ATS 708/2019, 11 de Julio de 2019

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2019:8508A
Número de Recurso1016/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución708/2019
Fecha de Resolución11 de Julio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 708/2019

Fecha del auto: 11/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1016/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA (SECCION 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MCAL/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1016/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 708/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 11 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2018 en el Rollo de Sala 3/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 120/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar al acusado Celestino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368. 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15100,51 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses para el caso de impago y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO

Celestino , bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Fernando Pérez Cruz, presentó recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

2) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y, subsidiariamente, indebida inaplicación del párrafo segundo de dicho precepto.

3) Al amparo del artículo 849.2º del Código Penal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

  1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que no se han practicado pruebas que resulten suficientes para acreditar la participación del acusado Celestino en el delito contra la salud pública, por el que viene condenado sobre la base de suposiciones y meras especulaciones. No existe ninguna prueba que le vincule con el envío de estupefaciente, ni con el emisor, ni con el domicilio al que se remitía y, en cuanto al registro practicado en su propio domicilio, tampoco se encontró ningún elemento que le relacionara con la recepción del paquete.

    Añade que, aunque desde el principio conoció de las actuaciones el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara que acordó la entrega controlada del paquete y continuó posteriormente con el conocimiento de la causa, a cuya disposición se puso a la persona a la que se detuvo en un primer momento, se desconoce el motivo por el que, una vez conocidos los datos que presuntamente vinculaban al recurrente con los hechos, no se procedió a su detención hasta el momento en que, encontrándose de guardia el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, se presentó ante este la solicitud de entrada y registro en su domicilio. La parte considera que las fuerzas de seguridad esperaron al Juzgado instructor que más les interesaba para solicitar la referida autorización de entrada y registro en su domicilio. Se estima que dicha actuación constituye una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

    Respecto a la prueba indiciaria, de aplicación al presente supuesto, hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

    2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC 135/2003, de 30 de junio y 263/2005, de 24 de octubre , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTS 513/2018, de 30 de octubre y 179/2017, de 22 de marzo , entre otras).

    El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

    Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no deben confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

    Hemos dicho que, en cualquier caso, no puede afirmarse la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ya que, como insistentemente se viene diciendo, tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional, en situaciones semejantes, la mera discrepancia acerca de las normas de distribución de competencias entre órganos jurisdiccionales en ningún caso puede dar lugar al planteamiento de la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ( STS 753/2010, de 19 de julio ).

    Asimismo, como señala la STS 400/2017, de 1 de junio, es reiterada la doctrina de esta Sala de lo Penal , según la cual la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible, no subsanable en fases procesales posteriores, del investigado, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial.

  3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que el día 20 de Abril de 2015 la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil detectó, en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, la presencia de un paquete postal sospechoso, procedente de Colombia, con número de envío NUM010 , con peso declarado de 3.060 gramos, en el que figuraban, como remitente, Fulgencio , y, como destinatario, Gumersindo , con domicilio en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Azuqueca de Henares, Guadalajara, España.

    Tras su examen por rayos X se observó que su contenido presentaba una densidad que, por su forma, pudiera tratarse de cocaína, por lo que se procedió a realizar una inspección física del envío postal, previa autorización de la administradora de la aduana del aeropuerto, encontrando en su interior café, dulces y ropa. El café contenido, una vez analizado por el Laboratorio de Aduanas de II.EE, se encontraba mezclado con cocaína al haber arrojado un resultado positivo a dicha sustancia. Mediante auto de fecha 23 de abril de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 22 de Madrid , se autorizó a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Guadalajara para que llevara a cabo la entrega controlada del referido paquete postal.

    El día 27 de abril de 2015, agentes de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Guadalajara establecieron un dispositivo policial para la entrega vigilada del paquete postal que depositaron en la oficina de correos de Marchamalo (Guadalajara), a la espera de que su destinatario fuera a recogerlo. Al no producirse la recogida, agentes de la Guardia Civil procedieron a la entrega del paquete en el domicilio designado, aunque previamente habían comprobado que el destinatario del envío no existía en el mismo. El paquete fue finalmente aceptado y recogido, sobre las 11.30 horas día 28 de abril de 2015, por Eloisa , moradora de la referida vivienda, respecto de la cual se decretó, finalmente el sobreseimiento provisional de las actuaciones, tras considerar que no que no quedaba debidamente justificada su participación en los hechos.

    En ese contexto, el acusado Celestino , nacido en Colombia el día NUM002 1981 y con NIE NUM003 , que era el verdadero destinatario del paquete, acudió al domicilio, por la tarde, con la finalidad de reclamarlo y se marchó después de ser informado, por la persona que allí se encontraba, de que Eloisa había sido detenida al recepcionar el envío. Al abandonar el lugar se cruzó, en la escalera, con el hijo de la detenida que le vio montarse en un vehículo y abandonar el lugar.

    Centrada la investigación de los agentes de la Guardia Civil entorno al acusado, éste fue detenido a las 11 horas del día 19 de junio, por su relación con los hechos, y en el interior de su cartera llevaba dos anotaciones, una con el nombre del destinatario del paquete, Gumersindo , y otra con la dirección a la que fue enviado, PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de Azuqueca de Henares.

    Tras la apertura del paquete, previamente autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara en auto de 28 de abril de 2015 , se levantó acta en el que consta que contenía, entre otros productos y objetos, cuatro paquetes de café de la marca Águila Roja que, analizados por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, resultó estar mezclado con cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total neto en cada uno de los paquetes de café de: 490,15 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 4,4%; 500,37 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 6,7%; 493,07 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 3,1%; y 499,41 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 8,6 %. Dicha sustancia, reducida a su pureza, arrojó un total de 113,3 gramos de cocaína que el acusado pretendía destinar a la venta a terceras personas y conseguir, de esta manera, un beneficio ilícito.

    El valor que dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito, según la peritación judicial acordada, un valor de 15.100,51 euros.

    En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal "a quo" a sostener la condena de Celestino sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

    - Los testimonios de los agentes de la Guardia Civil, NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 coincidieron, en los términos que se declara probado en la sentencia impugnada, en la incautación de un paquete, procedente de Colombia, así como a su contenido. Aludieron al resultado de las distintas diligencias practicadas para su posterior entrega controlada, judicialmente autorizada, en el domicilio de destino, en el que fue recepcionado por Eloisa que resultó, en un primer momento, detenida, aunque posteriormente se decretó el sobreseimiento las actuaciones respecto de la misma. El agente NUM004 , instructor de las diligencias, manifestó que los datos aportados por los hijos de la detenida y el reconocimiento fotográfico efectuado sirvieron para iniciar una línea de investigación que condujo a la detención del ahora recurrente, Celestino .

    - La testigo Eloisa manifestó en el acto del juicio oral que ella residía, junto a sus hijos Montserrat y Samuel , en el domicilio en el que le fue entregado el paquete, que recogió en la creencia de que era de un amigo de su hijo, aunque desconocía la procedencia, su remitente y destinatario.

    - La testigo Montserrat declaró que, poco después de que unos agentes de la Guardia Civil se llevaran detenida a su madre, un hombre llamó a la puerta de su casa preguntando por un paquete. Con posterioridad le reconoció fotográficamente en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil e indicó que estaba completamente segura que coincidía con la persona del acusado que se encontraba en la sala, aunque ahora estaba "más delgado de cara y llevaba el pelo diferente". El tribunal destaca que el referido reconocimiento se efectuó, con todas las garantías, por los funcionarios que participaron en la operación y elaboraron el atestado, en el que constan documentados los seis clichés fotográficos exhibidos a la testigo, correspondientes a personas que guardaban entré si ciertas semejanzas en sus características físicas, de entre los que resultó reconocido el acusado.

    - El testigo Samuel declaró que su hermana Montserrat le llamó para decirle que su madre había sido detenida, por lo que acudió a su casa y, cuando estaba llegando, su hermana le volvió a llamar para decirle que una persona había tocado en la vivienda para preguntar por el paquete y, precisó, que él se cruzó con un hombre, le siguió y vio que se montaba en un vehículo oscuro marca Opel, cuya matrícula apuntó y facilitó a la Guardia Civil. La sala destaca que cuando se produjo la detención del acusado, según indicó el instructor de las diligencias, se comprobó que llevaba consigo las llaves de un vehículo, aparcado en las proximidades, que resultó ser de un Opel Signum de color azul oscuro con una matrícula que coincidía con la facilitada por el referido testigo. Añade el tribunal, a partir de la declaración del instructor de las diligencias, que en el interior del vehiculo, cuyas llaves portaba el acusado, se encontraron dos papeles manuscritos que, a criterio de la sala, un simple "vistazo" les puso de manifiesto que habían sido escritos por la misma persona, uno, con la dirección de entrega que aparecía en el paquete ( PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Azuqueca de Henares), y otro, con el nombre de quien figuraba como destinatario ( Gumersindo ), respecto del cual, se indica, que los agentes que declararon en el plenario manifestaron que comprobaron que esta persona no residía en ese domicilio.

    - El informe pericial, efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Toledo, de análisis de las sustancias estupefacientes, mezcladas con café en diversos paquetes, indica que se trataba de cocaína con los pesos y purezas, respecto de cada paquete, que se indican en los hechos que se declaran probados en la sentencia.

    - La prueba documental consistente en el acta de apertura del paquete, judicialmente autorizada, el reportaje fotográfico de su apertura (folios 23 a 29) y los etiquetados del envío (folio 17).

    Finalmente, frente a los elementos probatorios indicados, el acusado negó cualquier tipo de vinculación con el referido envío, procedente de Colombia, con sustancia que resultó ser cocaína y manifestó que no acudió a un domicilio de Azuqueca de Henares ni se interesó por ningún paquete. Finalmente, respecto a los dos papeles manuscritos que intervino la Guardia Civil en el interior de su vehículo, sostuvo que el que contenía una dirección, coincidente con el domicilio al que iba remitido el paquete con la droga, se la habían dado como perteneciente a una "casa de citas" y, en cuanto al que tenía manuscrito un nombre y dos apellidos, que coincidían con los del destinatario que figuraba en el referido envío, negó que fuera suyo, pese a que, como se ha indicado, el tribunal destaca que estaban escritos por una misma persona y ambos fueron intervenidos en el interior del vehículo del acusado.

    El tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió el hecho por el que ha sido condenado. Ello se infiere de los testimonios vertidos por los agentes de la Guardia Civil y por dos de las personas que ocupaban la vivienda que figuraba como lugar de destino de la droga, que vienen corroborados por los relevantes indicios que se han recogido. De una parte, la posesión por el acusado del vehículo en el que, según el testigo, se marchó al abandonar el inmueble de Azuqueca de Henares al que, según manifestaciones y reconocimiento de la otra testigo, acudió momentos antes, precisamente, para preguntar por el paquete. De otra, por los dos concluyentes papeles que le fueron intervenidos en dicho vehículo, con los dos datos identificativos más importantes del envío, el nombre del supuesto destinatario y la dirección del domicilio al que se remitía.

    Hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir, entre otras circunstancias, de la cantidad de sustancia aprehendida, por lo que la sala ha considerado, teniendo en cuenta que la cocaína intervenida alcanzaba un total de 113,3 gramos puros de sustancia, que estaba destinada a su distribución a terceras personas.

    Por todo ello, aunque la diligencia de entrada y registro que se practicó en el domicilio del acusado resultara negativa, las conclusiones alcanzadas por el tribunal no son, como alega en su recurso, suposiciones ni meras especulaciones, sino lógicas y razonables inferencias alcanzadas a partir de los elementos probatorios e indiciarios que se han expuesto, por lo que no pueden ser objeto de censura casacional.

  4. Por otra parte, tampoco puede prosperar la invocada vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, sustentado en que el juzgado de instrucción nº 4 de Guadalajara, que autorizó la entrada y registro en el domicilio del recurrente, no fue el mismo juzgado de instrucción de la localidad que venía conociendo de la causa desde que autorizó la entrega controlada del envío. Sobre la base de dicha única circunstancia, considera el recurrente que la Guardia Civil "buscó" al juzgado instructor que debía autorizar el registro.

    Como se indica en el recurso, el auto que autorizó la diligencia fue dictado el día 19 de junio de 2015 por el juzgado de instrucción nº 4, que se encontraba en funciones de guardia al momento en que la Guardia Civil presentó la solicitud, una vez practicadas las necesarias actuaciones que siguieron a la detención del acusado que, como se declara probado en la sentencia y contrariamente a lo que sostiene el recurrente se produjo a las 11:00 horas del mismo día, y no, como sostiene el recurrente, cuando entró de guardia el referido juzgado de instrucción.

    El tribunal señala que la solicitud se presentó un viernes cuando ya había finalizado el horario de atención al público en los dos juzgados de instrucción que conocían de diligencias previas incoadas como consecuencia de paquetes de droga remitidos con anterioridad desde Colombia, por lo que la diligencia no podía demorarse hasta el lunes siguiente. Todo ello motivó la intervención del Juzgado de Instrucción de guardia, perfectamente legitimado para la actuación instructora que autorizó.

    Por otra parte, como destaca la sala, la solicitud, además de exponer los elementos con los que, hasta ese momento, se contaba acerca de la posible participación del ahora recurrente en un delito contra la salud pública, los agentes actuantes de la Guardia Civil no ocultaron, en su solicitud, ninguna información relativa a las distintas diligencias previas que se instruían en los Juzgados nº 1 y nº 3 de la misma localidad, por la remisión de paquetes con cocaína con los que podía estar relacionado el acusado, por lo que el Magistrado Juez de guardia contó con todos los elementos para dictar el auto en el que autorizó la diligencia.

    Finalmente, el propio recurrente invoca en su recurso que la diligencia de entrada y registro en su vivienda arrojó un resultado negativo, por lo que, en cualquier caso, no ha tenido trascendencia alguna en la condena impuesta en la sentencia que se recurre.

    Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

  1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que los hechos probados no integran los elementos integradores de un delito contra la salud pública, porque no describen que el acusado haya ejecutado algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de estupefacientes, ni ninguna actuación con la que haya promocionado, favorecido o facilitado el consumo de dichas sustancias. A continuación se efectúan alegaciones con las que, nuevamente, se cuestionan las indicios valorados por el tribunal de instancia.

    Con carácter subsidiario a la absolución la parte recurrente invoca, entre sus alegaciones, de una parte, la indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y, de otra, de los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , en cuanto que el delito debió, en su caso, considerarse cometido en grado de tentativa. A tal efecto señala que el acusado no participó en la operación previa para el traslado de la droga; no era su destinatario ni figuraba en el paquete ni llegó a tener contacto con la misma.

  2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    Por otra parte, el párrafo segundo del precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio , entre otras).

    Finalmente, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. Al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico ( SSTS 256/2019, de 22 de mayo y 560/2015, de 30 de septiembre ).

  3. En los hechos probados de la sentencia consta que el acusado era el verdadero destinatario del paquete, procedente de Colombia, en el que había una cantidad relevante de cocaína destinada al tráfico, y el acuerdo con los remitentes de la sustancia se infiere, precisamente, de que el acusado tenía a su disposición la anotación con el nombre que figuraba como destinatario y la dirección del domicilio al que se iba a remitir, al que acudió el acusado con la finalidad de recogerlo. Por todo ello, es correcta la aplicación del artículo 368 del Código Penal .

    Por otra parte, respecto a la pretendida aplicación del tipo privilegiado contenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , el paquete que esperaba el acusado, cuya recogida intentó, contenía una cantidad de 113 gramos de cocaína pura, de la que habrían podían obtenerse un elevadísimo número de dosis de consumo de dicha sustancia, circunstancia que impide que la conducta pueda ser calificada de "escasa entidad".

    Finalmente, los hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados determinan, como se indica en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que nos encontremos ante un delito consumado.

    La admisibilidad de formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública siempre ha sido excepcional, pues la redacción de la tipicidad con el empleo de los verbos nucleares de la promoción, favorecimiento o facilitación permite abarcar todo tipo de conductas que de alguna manera supongan favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, es por ello que hemos calificado de excepcional la aplicación de formas imperfectas de este delito. Concretamente, el tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga

    Como se ha indicado anteriormente el acusado era el verdadero destinatario de la droga y, por las circunstancias señaladas, a las que nos remitimos, se encontraba concertado con quien remitió el paquete que esperaba.

    Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se plantea al amparo del artículo 849.2º del Código Penal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente alega, básicamente, que no existe garantía de que, desde que se autorizó la intervención del paquete en el almacén de Correos, en fecha 20 de abril de 2015, hasta la detención de la primera investigada, la droga intervenida haya estado debidamente custodiada y de que no haya sido manipulada, sobre todo si se tiene en cuenta que existe un primer resultado negativo al reactivo narcotest.

  2. Esta Sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

  3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo. En realidad, las alegaciones del recurrente evidencian una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba, en este caso de la prueba documental consistente en las actas de intervención, en las de entrega y depósito de la sustancia intervenida que fueron firmadas, como señala el tribunal de instancia, por los distintos agentes de la autoridad y técnicos que la tuvieron, en algún momento, en su poder. Todos estos documentos fueron propuestos por la defensa del recurrente, mediante la genérica fórmula de "cuantas diligencias y documentos figuran en autos", en las conclusiones provisionales que fueron, posteriormente, elevadas a definitivas, sin que se cuestionara en momento alguno la cadena de custodia de la droga hasta que, por primera vez, se alegó en el trámite de informe oral.

Esta Sala tiene establecido que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( SSTS 389/2018, de 25 de julio y 120/2018, de 16 de marzo ).

El tribunal de instancia no observó ninguna incidencia en la cadena de custodia y a tal efecto señala que con los testimonios de los agentes y con las actas que documentan el lugar en que se intervino y se encontró en cada momento la sustancia intervenida, así como las personas bajo cuya responsabilidad estuvo, quedó plenamente justificada la regularidad de la cadena de custodia.

Ello no viene desvirtuado, como se indica en el recurso, porque, tras la apertura del paquete a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, el reactivo narcotest arrojara un resultado negativo o "un positivo poco fiable" a la cocaína, porque los agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil explicaron que ello es frecuente cuando la droga viene mezclada con otro producto, como ocurrió en este caso en que venía mezclada con café en paquetes que simulaban contener, únicamente, este producto en su interior.

Por todo ello, en línea con la doctrina de esta Sala (STS 163/2013, de 23 de enero ), cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente:

_______________

______________

_______________

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR