STS 382/2019, 23 de Julio de 2019

Seguido por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda) procedimiento ordinario procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huercal-Overa contra Arcadio , se dictó Sentencia, con fecha 16 de febrero de 2018, que recoge los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Se declara probado que :"El procesado Arcadio , alias Pitufo , mayor de edad, nacido en Huércal-Overa (Almería) el día NUM000 de 1979, con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el día 11 de noviembre de 2016, el día 9 de noviembre de 2016, sobre las 21:15 horas, se encontraba en compañía de otras dos personas no identificadas en la calle Crisantemo de la localidad de Alfoquia-Zurgena (Almería), y al observar que por dicha calle caminaba Petra , se bajaron del vehículo en que se encontraban, se dirigieron a Petra y con ánimo de satisfacer su instintos sexuales intentaron introducirla por la fuerza en el interior del vehículo, sin poder lograrlo dada la fuerte resistencia que oponía Petra , ocasionándose un forcejeo con el procesado y las otras dos personas, en medio del cual Petra cayó al suelo entre unos matorrales, siendo sujetada por las tres personas, bajándose los pantalones el acusado y sacándose el pene, al tiempo que las otras dos personas intentaban quitarle los pantalones a Petra , tocándole el acusado la zona vaginal por encima de los pantalones, no llegando a penetrarla. Tras propinarle Petra un rodillazo al acusado en los genitales, consiguió librarse de las tres personas, huyendo a un gimnasio cercano.

Como consecuencia de estos hechos Petra sufrió lesiones consistentes en erosión dérmica en rodilla derecha, contusión sin equimosis en parrilla costal derecha y estatus ansioso, de las que tardó en curar 4 días estando impedida uno de ellos para la realización de sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas"

Dicha sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- que debemos condenar y condenamos al procesado, Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de violación, en grado de tentativa ya definido, a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

De igual manera procede imponer la prohibición al acusado de comunicarse por cualquier medio y manera con Petra , y a acercarse a ella o a su domicilio, en una distancia de 300 metros, por periodo de 10 años.

De acuerdo con lo prevenido en el art. 192 CP , procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 8 años, que será llevada a cabo con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine en su momento.

Como autor de un delito leve de lesiones le imponemos la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal en caso de impago contemplada en el art. 53 del Código Penal .

Le será de aplicación al cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión provisional sufrido por el condenado en méritos a ésta causa.

Así mismo le condenamos al pago de las costas procesales y a indemnizar a la perjudicada, Petra en la cantidad de 190 euros por las lesiones causadas y en 5.000 euros por los daños morales causados, más sus intereses legales al pago".

Dicha Sentencia fue recurrida en apelación por el acusado Arcadio ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que dictó Sentencia, con fecha tres de octubre de 2018 desestimando el recurso.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Arcadio .

Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 846 bis LECrim por vulneración art. 24 CE (denegación de prueba).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2019.

Pasa la sentencia ya redactada por el ponente para firma de los restantes componentes de la Sala el día 16 de julio siguiente.

El condenado basa el primero de los motivos de su recurso en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 852 LECrim y 24 CE ; aunque erróneamente cita el art. 846 LECrim ). Relaciona la infracción constitucional con el deber de congruencia de las sentencias llegando a citar un precepto de la Ley Procesal Civil que poco o nada tiene que ver con el real contenido de su pretensión impugnatoria. Ésta, en realidad, no se basa en un desajuste entre las pretensiones (condena/absolución) y la respuesta judicial; ni en una desviación de la argumentación judicial frente a los razonamientos aducidos por las partes. Se queja más bien por una supuesta falta de exhaustividad motivadora de la sentencia en cuanto que no habría analizado suficientemente alguno de los argumentos -que no pretensiones- blandidos por la defensa; y, en definitiva, de falta de concordancia entre el cuadro probatorio, valorado en su totalidad, con el resultado a que llega la sentencia, alegato éste más cercano a la presunción de inocencia que a la tutela judicial efectiva.

La pretensión de la defensa (un pronunciamiento absolutorio) ha merecido una respuesta: se ha desestimado. No hay en ese sentido incongruencia.

Veamos, no obstante, si se ha respetado la presunción de inocencia y si la sentencia está suficientemente motivada, existiendo armonía (congruencia en el sentido que aduce el recurso) entre la prueba practicada y las conclusiones del Tribunal.

El razonamiento del recurso pivota primeramente sobre una cuestión horaria: la sentencia sitúa los hechos a las 21.15. Sin embargo el parte médico que refleja la atención a la víctima se levantó, según constancia documental, a las 21.14. Además, el testigo que recibió a la víctima apenas sucedidos los hechos fijó ese momento en las 20 horas. A ello se unirían las declaraciones de otros testigos de la defensa: desde las 20 horas aproximadamente el acusado estaba en su vivienda.

Todo el razonamiento impugnativo se desploma si, como parece lógico, se da prevalencia a la ubicación horaria que la víctima realizó con mayor precisión en su declaración judicial: las 19.45 horas (folio 48). Se intuye que el Fiscal, seguramente por la falta de trascendencia jurídica del dato, se dejó llevar al redactar la primera conclusión de su calificación, por el relato que se consigna en el atestado policial sin contrastarlo con la declaración efectuada en sede judicial. La Audiencia heredó el error.

Pero se advierte fácilmente que tal error es de todo punto intrascendente en lo que respecta a la subsunción jurídica. Y en cuanto a la valoración probatoria se vislumbra también sin temor a equivocarnos que estamos ante un error en elemento accesorio; sin alcance alguno. Solo se explica esa hora -21.15- desde la hipótesis de una confusión: tanto el testigo que atendió inicialmente a la víctima como el parte médico evidencian que no pudo producirse a las 21.15 el suceso denunciado por la víctima, sino necesariamente antes. La consignación de esa hora -luego rectificada- puede obedecer a una errónea transcripción o un malentendido. No cabe deducir nada más de ello.

La falta de identificación de los otros dos intervinientes no permite concluir nada que cuestione la realidad de la denuncia o la veracidad de la declaración de la víctima cuya verosimilitud y poder convictivo han sido objeto de adecuada justificación tanto por la Audiencia Provincial como posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia al desestimar la apelación previa a la casación.

Las declaraciones de la víctima corroboradas por el parte médico y la declaración de Lucio conforman un cuadro probatorio idóneo para destruir la presunción de inocencia. Y es que no es fácil encontrar otra hipótesis verosímil que dé explicación suficiente a ese conjunto de elementos. Que no se hayan localizado muestras de ADN o que no haya podido esclarecerse quien o quiénes acompañaban al acusado no debilita lo más mínimo el arsenal probatorio. No es creíble una acusación falsa. Resultaría poco o nada compatible con las lesiones y el estado de nervios que describe el testigo que atendió a Petra ; amén de no detectarse móvil alguno para una actuación de ese tenor. El episodio del día anterior es de tal futilidad que hace nada verosímil una tan grave imputación, rodeada de una puesta en escena que la dota de credibilidad plena, basada en ese incidente.

En cuanto a la tríada de elementos que suelen ser alegados como factores a tomar en consideración para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima basta remitirse a las argumentaciones de la Audiencia y del Tribunal Superior de Justicia en las que el recurrente no acierta a abrir fisuras.

Recuerda la STS 584/2014, de 17 de junio la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desmonte la presunción de inocencia. El viejo axioma testis unus testis nullus fue erradicado del moderno proceso penal. Eso no puede desembocar ni en la disminución del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio . La palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Junto a ello, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo", a modo de un acto de fe ciego. Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan.

En ese contexto encaja bien el mencionado triple test que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones a ponderar en tanto ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial, si no única, la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

No basta con sugerir algunos puntos o argumentos que podrían militar en favor de otra valoración probatoria para descalificar la realizada por la Audiencia; ni oponer a la declaración de la víctima la propia declaración exculpatoria.

La valoración efectuada por la Audiencia y refrendada por el Tribunal de apelación goza de tal solidez que deviene estéril el intento de cuestionarla en casación.

El motivo está abocado al fracaso.

No es obstáculo para valorar las declaraciones de la víctima que no haya comparecido al acto del juicio oral. En fase de instrucción declaró con efectiva contradicción (folios 46 y ss. y 95 y ss.). Su ausencia de España combinada con la imposibilidad de localización permiten activar el mecanismo subrogado previsto en el art. 730 LECrim . Lo confirma una asentada doctrina jurisprudencial bien conocida.

El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

La fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio siempre que quede a salvo ese derecho. En este caso la presencia activa del letrado del acusado en la declaración sumarial disipa toda duda (folios 46 y ss).

A tenor de la doctrina del TEDH la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial) no es incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración en el juicio bien en una fase anterior del procedimiento.

El Tribunal ha flexibilizado el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ); a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo. Se cumplen aquí esas condiciones.

En un segundo y último motivo se invoca otra vez de forma errónea el art. 846 LECrim . El recurso de casación no ha visto modificado su régimen y estructura por la introducción de una apelación frente a las sentencias de la Audiencia provincial. Los motivos de casación, también tras la implantación de esa doble instancia, siguen siendo los tradicionales de los arts. 849 a 852 LECrim .

Además, y en otro orden de cosas, el cauce para protestar en casación por una denegación de pruebas, como hace aquí el recurrente, es el art. 850.1 LECrim . No el art. 852 LECrim .

El equivocado "etiquetaje" de la impugnación no puede condicionar su admisibilidad, aunque hay que reconducir la argumentación a su auténtica realidad: nos enfrentamos a un motivo clásico por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim por denegación de prueba. El motivo ha de examinarse desde esa óptica casacional.

La invocación del art. 852 de la Ley Procesal (que en este caso tampoco se menciona: solo se alude al art 24 CE ) no puede convertirse en una puerta trasera para eludir el cumplimiento de las exigencias y requisitos de los tradicionales motivos por quebrantamiento de forma ( STS 1070/2012, de 19 de diciembre ). No obstante la desenfocada catalogación no puede arrastrar la desproporcionada respuesta de la inadmisión que supondría un enervante formalismo en abierta colisión no solo con el art. 11 LOPJ sino también con el 24 CE .

Se protesta en concreto por la inadmisión de la prueba que mediante el otrosí primero del escrito de conclusiones reclamaba la defensa: unión de la documentación médica de la víctima obrante en el servicio de Salud de la Comunidad Autónoma. Se reiteró la petición en la apelación, que fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia mediante auto que, recurrido en súplica, fue confirmado.

Puede servirnos de punto de referencia jurisprudencial sobre esta materia la STS 948/2013, de 10 de diciembre que aborda in extenso el marco que sirve de fondo para resolver el presente motivo.

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) -expresa la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ,].

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras)".

El empleo de una vía oblicua ( art. 5.4 LOPJ y 846 LECrim ) en lugar del art. 850.1 no dispensa del cumplimiento de los requisitos externos (vocablo éste preferible a "formales"; el calificativo "formal" parece condicionar la efectividad de un derecho fundamental procesal a requisitos "burocráticos"). El motivo previsto en el art. 850.1 según la tradicional jurisprudencia de esta Sala exige en ese ámbito periférico, una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad: i) Que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en el momento procesal adecuado; y ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto. Moviéndonos en el ámbito del procedimiento ordinario no es exigible una reiteración de la petición al inicio del juicio oral como sí sucede en el procedimiento abreviado donde se abre un turno previo de intervenciones que permite, entre otros contenidos posibles, insistir en las pruebas denegadas. Con independencia de que no se detecte obstáculo para, potestativamente, incrustar esa eventual audiencia preliminar en el juicio que se celebra a través del procedimiento ordinario cuando así se estime pertinente, no es trasladable el requisito de la reiteración de la petición desde el procedimiento abreviado al ordinario.

En este caso no están cumplidos todos esos presupuestos:

1. La prueba fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa. Es verdad que cuando se solicitó la revocación del sumario (desde la reforma de 2009 de la LECrim las partes pasivas del proceso han encontrado su hueco en el trámite del art. 627 LECrim ) no se insistió en esa prueba que había sido denegada antes. Pero no solicitar en ese momento la revocación del auto de conclusión para esa concreta diligencia no cercena la facultad de proponerla para el acto del juicio oral. Además, por su propia naturaleza la prueba que se solicitaba era inidónea para fundar una petición de revocación del sumario, Item más, de que la nueva redacción del art. 627 LECrim no impone a la defensa la carga de solicitar necesariamente antes la revocación del sumario para poder quejarse por denegación de pruebas. La prueba, susceptible de ser practicada en el interim antes del inicio de las sesiones del juicio oral, se pidió en el momento idóneo.

2. Ahora bien contraviniendo la exigencia del art. 659.4 LECrim el rechazo de la prueba no dio lugar a la oportuna y obligada protesta. Estamos ante un procedimiento ordinario. En ese momento (art. 659.4) se hace preceptiva la protesta para mantener viva la posibilidad de ulteriores recursos.

3. Sí que se reprodujo la petición de la prueba para la segunda instancia donde fue rechazada con argumentos que resultan asumibles.

Así pues, se constata la ausencia de un requisito esencial para que un motivo de esta naturaleza pueda ser examinado: la necesaria previa protesta en el momento oportuno, lo que podía llevarnos a la causa de inadmisión del art. 884.6º LECrim que en este momento procesal se convertiría en causa de desestimación sin necesidad de examinar el fondo.

Pero es que, además, si nos adentramos en el fondo tendremos que llegar a idéntica respuesta (rechazo del motivo) pues la prueba reclamada se evidencia como innecesaria.

En casación no se trata tanto de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente; sino tanto (i) si ahora, en el momento en que se ventila este recurso, en un juicio ex post esa prueba se revela como necesaria e indispensable para el debido enjuiciamiento de los hechos; como (ii) si encerraba virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante.

Desde esta perspectiva tal prueba es, no ya muy periférica, sino irrelevante. El Auto de la Audiencia quizás fue parco en las razones de la denegación (no necesidad; cuando en ese momento hay que estar más bien en la pertinencia). Pero en cualquier caso, esa deficiencia motivadora quedó subsanada por la exposición efectuada por el Tribunal Superior de Justicia. El historial médico de la denunciante amén de incidir en una materia especialmente sensible desde el punto de vista de la intimidad ( arts. 21 y 22 del Estatuto de la Víctima del delito: ley 4/2015, de 27 de abril ) carecía de aptitud para aportar datos de interés: si no se ofreció medicación adicional a la víctima es porque estaría ya tomando la adecuada. Nótese que se sugiere la ingesta de analgésicos y antiinflamatorios (folio 26) y no otra medicación. No parece que de ahí pueda revelarse elemento alguno que merme la credibilidad de la testigo. Sobre ese extremo no se le preguntó en el momento de la declaración en el juzgado por la defensa (folio 46). El Estatuto de la víctima impone prudencia ante este género de pruebas, máxime cuando se pidió como pone de relieve el Tribunal superior de Justicia, sin unos límites razonables. Aquí no resulta trascendente.

En materia de decisiones sobre prueba hay tres escalones.

1. Para su admisión, basta su pertinencia.

2. En trance de decidir sobre la suspensión del juicio por la no posibilidad de practicar una prueba admitida en cierta medida se invierten los términos. Entra en juego otro derecho fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En ese momento no basta con que las pruebas cuya omisión determina la suspensión fuesen pertinentes, han de ser necesarias. No se produce violación del derecho fundamental a la prueba rechazada cuando, la omisión del medio propuesto en ningún modo podría alterar el fallo y su contenido ( STC 45/2000, de 14 de febrero ). Si cualquiera que fuese su resultado el fallo habría de ser el mismo, el motivo deberá fenecer.

3. Y el criterio se hace todavía un punto más riguroso cuando se está revisando esa decisión (no admisión; o no suspensión ante la no práctica) en vía de recurso. Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también indispensable o necesaria . La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 315/2013, de 14 de marzo )

La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: " ...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

El motivo no es atendible.

La desestimación del recurso habrá de llevar a la condena al recurrente al pago de la costas causadas ( art. 901 LECrim ).