ATS 681/2019, 20 de Junio de 2019

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó, el 31 de julio de 2018, sentencia en el Rollo de Sala 70/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 1142/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, en cuyo fallo se acordó, entre otros pronunciamientos, condenar a la acusada Rosario como autora de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 852 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, y al pago de un tercio de las costas procesales.

En la sentencia se acuerda el comiso del dinero y de la droga intervenida, así como la destrucción de esta última.

Contra dicha sentencia Rosario presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. José Alberto López Segovia, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia que, con fecha cuatro de diciembre de 2018, dictó sentencia en la que acordó su desestimación.

Contra la sentencia dictada Rosario presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Adolfo Morales Hernández-San Juan, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 14 (principio de tutela judicial efectiva) y 24 (principio de presunción de inocencia) de la Constitución Española (sic).

2) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368.1 del Código Penal .

3) Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos fundamentales (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo se plantea por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 14 (principio de tutela judicial efectiva) y 24 (principio de presunción de inocencia) de la Constitución Española (sic).

El tercer motivo se plantea por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos fundamentales (sic).

1. La recurrente sostiene, básicamente, que no concurre prueba suficiente para acreditar su participación en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada. Señala que el pronunciamiento se basa en meras conjeturas y sospechas. No efectuó ningún tipo de venta; es consumidora de estupefacientes y fue a adquirir la sustancia que portaba con la finalidad de destinarla a su autoconsumo. Llevaba la sustancia distribuida en bolsitas porque se la vendieron, no portaba ningún tipo de útil ni instrumento destinado a la manipulación de la sustancia y, finalmente, no aparecen llamadas ni comunicaciones que avalen la acusación que se ha venido sosteniendo frente a ella. Invoca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a que la constatación de un hecho probado tenga su oportuno soporte probatorio en la sentencia. Invoca, finalmente, su derecho a la presunción de inocencia y la aplicación del principio de in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Hemos mantenido que la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 195/2019, de 9 de abril y 163/2019, de 26 de marzo , entre otras)

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que el acusado Amador se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, para cuya actividad tenía alquilada la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 de la ciudad de Valencia, en la que procedía a la preparación, elaboración y venta de sustancias estupefacientes.

   El día 14 de junio de 2017 la acusada Rosario acudió a la referida vivienda en la que el coacusado, Amador , procedió a entregarle quince "papelinas" de sustancia estupefaciente que, según el informe analítico, resultaron ser anfetamina con un peso total de 10,54 gramos y una pureza del 10,07%. A continuación, la acusada se marchó en su vehículo en el que fue interceptada por los agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM002 y NUM003 , llevando en su poder 60 euros y la referida sustancia que iba a destinar a su ilícita venta. La sustancia tiene un valor de 284,79 euros.

   Sobre las 17.30 horas del día 15 de junio de 2017 se procedió a la realización, por los agentes de Policía Nacional con n° profesional NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM002 y NUM003 , de una diligencia de entrada y registro en la vivienda anteriormente identificada, en cuyo interior se encontraban los acusados Amador y Camilo , que no abrieron voluntariamente, por lo que los agentes tuvieron que utilizar una maza para acceder al inmueble.

   En el interior del mismo intervinieron, repartidas en diferentes estancias, una gran cantidad de sustancias estupefacientes que, según el pesaje del informe analítico resultaron ser, en cómputo global, 1498,25 gramos de anfetamina, 381,59 gramos de MDMA, 790,6 gramos de hachís, 4,77 gramos de cánnabis, 2,39 gramos de ketamina y 39,42 gramos de cocaína. Dichas sustancias hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 61596,82 euros. En la entrada y registro domiciliario se intervino la suma de 814,61 euros en poder del acusado Amador .

   En el interior de la vivienda se encontraba el acusado Camilo , sin que resultara acreditado que participara en labor alguna de custodia, tráfico o manipulación de las sustancias intervenidas.

   La recurrente Rosario , de acuerdo con su argumentación, no cuestiona la tenencia de la droga, cuya incautación declaró probada el tribunal de instancia. El debate se centra en el destino que iba a dar a la sustancia que, repartida en quince "papelinas" tenía en su poder. Sin embargo, la cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación en términos muy similares a los que ahora sirven de sustento al recurso de casación.

   Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había contado con una serie de elementos de carácter indiciario que permitían inferir racionalmente que las quince bolsitas con anfetamina, intervenidas en poder de la acusada, estaban destinadas a su difusión a terceras personas y, por tanto, enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a la misma.

   En este sentido destaca que los agentes de policía intervinientes pusieron de manifiesto que, en el seno de una operación de vigilancia y control del coacusado Amador , detectaron la presencia de la acusada Rosario , porque ya la conocían de otras actuaciones y se encontraba en actitud de espera en las inmediaciones del domicilio de dicho acusado, a cuya llegada accedieron juntos al inmueble del que, posteriormente, salió ella y se dirigió a su vehículo. Una vez que la interceptaron le intervinieron quince dosis de una sustancia que, una vez analizadas, resultaron ser anfetamina.

   Destaca el Tribunal Superior que, aunque es cierto que la mera posesión de una sustancia estupefaciente no lleva, necesariamente, a la conclusión de su destino al tráfico, su preordenación a tal finalidad ha de de deducirse de las circunstancias que concurran en cada caso. En relación con este supuesto indica que la cantidad de anfetaminas que portaba la acusada superaba el acopio para cinco días que, conforme se indica en la sentencia de apelación, viene admitiendo esta Sala para un consumidor ordinario con arreglo a los informes del Instituto Nacional de Toxicología. Añade que aunque la totalidad de la sustancia intervenida alcanzaría para seis días, según ese parámetro de dosis diaria de consumo, las cifras están referidas a un consumidor de la referida sustancia. Sin embargo, destaca la sala de apelación, en la línea de lo sostenido por el tribunal de instancia, que no hay constancia de que la recurrente lo sea. A tal efecto alude al resultado negativo a las anfetaminas, tanto del primer análisis de orina que le practicaron como del que, posteriormente, le efectuaron sobre una muestra de cabello. El Tribunal comparte la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial, en el sentido de considerar que la cantidad de anfetamina que la acusada portaba, distribuida en quince bolsitas, estaba destinada a su ilícita venta a terceras personas.

   Los criterios que expone el tribunal de apelación merecen su refrendo y los criterios valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada también se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica.

   Es cierto que, como alega la recurrente, no concurre prueba alguna de que realizara o intentara realizar algún tipo de transacción con la sustancia que portaba, pues ninguno de los dos agentes manifestó haber visto dicha actuación, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar la condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre ).

   Por otra parte, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, como se ha señalado, en ninguno de los análisis a que fue sometida la acusada, primero de orina y posteriormente de cabello, se encontraron restos de la sustancia que portaba, aun cuando en el caso del segundo análisis, como indicaba la sentencia de instancia, se analizaron seis centímetros de cabello que, a razón de un centímetro al mes, podría haber ofrecido información de consumo durante un periodo significativo anterior a los hechos. Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril ).

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368.1 del Código Penal .

1. Pese a la nominación del motivo, lo que la parte recurrente sostiene es que debía de haberse aplicado el subtipo atenuado, recogido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , porque lo que poseía era una cantidad pequeña de anfetamina con, tan solo, un 10% de pureza.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Por otra parte, el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio , entre otras).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio ).

3. El Tribunal Superior viene a indicar que las circunstancias concurrentes impiden la aplicación de la pretendida atenuación porque nos encontramos ante una persona no consumidora de anfetaminas que adquire, sin perjuicio de sus cifras netas, quince dosis de dicha sustancia con un valor en el trafico de 284,79 euros, por lo que, todo apunta que se dedica a realizar actividades de venta al menudeo y que no presenta unas características que permitan significarla especialmente, ni en un sentido ni en otro, sin perjuicio de que, a la hora de graduar la pena, el tribunal de instancia la ha impuesto prácticamente en el mínimo legal.

   Al respecto de la cuestión planteada, hemos dicho que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS 183/2019 , de abril entre otras).

   En el supuesto que nos ocupa, si tenemos en cuenta que el consumo diario de anfetamina, según el Instituto Nacional de Toxicología, es de 180 mg al día, la cantidad de 1061,37 miligramos puros de anfetaminas que fueron intervenidos en poder de la acusada, repartidos en quince dosis individuales, impide considerar que la cantidad intervenida este cercana a las dosis mínima psicoactiva y que, en definitiva, el hecho pueda considerarse de mínima o escasa entidad, conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia se ha dictar la siguiente: