ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:8343A |
| Número de Recurso | 1163/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1163/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1163/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Begoña presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 464/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1662/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Estevez Santoro fue designada a través del sistema de justicia gratuita en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través de la procuradora Sra. Fernández Núñez. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y por la parte recurrida se interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 11 de junio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Respecto del recurso de casación, alega dos motivos; en el primero, infracción de los arts. 90 , 91 y 92. 6 CC , arts. 3 y 9 Convención de los Derechos del Niño , arts. 2 , 3 y 11 LOPJM y arts. 39 y 53 CE , en relación al principio del interés superior del menor, y jurisprudencia del TS contenida en las siguientes sentencias:373/2013 , 200/ 2016 , 18 /2017 , 230/2018 ; explica que la sentencia recurrida no aplica el principio del interés superior del menor al decidir el sistema de custodia paterno, ya que no es el más beneficioso para la hija menor. En el segundo alega infracción del art. 92 CC , art. 39 CE , con infracción de la doctrina contenida en la STS de 20 de octubre de 2014 , que fijó doctrina jurisprudencial en relación al cambio de domicilio del cónyuge custodio al extranjero, considerando que dicho supuesto es aplicable al presente caso. Cita igualmente como infringida la STS 18/2017 de 12 de enero . Explica que, al cambiar el domicilio desde DIRECCION000 a Vitoria, la madre ha buscado el interés de la menor.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: las partes presentaron sendas demandas de modificación de medidas que se acumularon; la madre interesó el cambio del régimen de visitas establecido a favor del padre, al haber trasladado su domicilio a Vitoria, y el padre, interesando el cambio de custodia para sí, por dicho traslado, que ni le fue comunicado ni fue consentido ni autorizado.
Mediante sentencia de 9 de marzo de 2018 , y en lo que al presente interesa, se estima la demanda de la madre, y se modifica el régimen de visitas a favor del padre, y se desestima la demanda del padre.
La sentencia fue recurrida por el padre, ahora recurrido en casación, siendo que la audiencia estima dicho recurso, y acuerda el cambio de custodia, al ser el sistema más adecuado para los intereses de la menor, de seis años, en dicho momento. Destaca que la madre ha incumplido sus deberes legales procediendo por su cuenta a llevarse a la menor sin autorización judicial ni aprobación del padre, desde DIRECCION000 a la ciudad de Vitoria, siendo que la custodia se atribuyó a la madre en consideración a que ambos progenitores vivían en DIRECCION000 , y en la idea en que así habría de seguir y que la custodia en modo alguno autorizaba un traslado como el efectuado unilateralmente por la madre, apartando a la hija drásticamente del padre, colocando a ambos, padre e hija, en una situación de extrema dificultad para su relación y contacto, de modo que la madre antepuso su interés y el de su nueva pareja al de la menor; se considera que debió solicitar la correspondiente autorización judicial e instar el cambio de régimen de visitas, y no lo hizo. Ante ello atribuye al padre la custodia de la menor, reponiendo a esta en la situación de origen, pues es donde se encuentra su padre, y las familias de ambos progenitores, en las que- considera- encontrará el entorno familiar al que pertenece, siendo esto lo más beneficioso para la menor, y para su desarrollo personal y afectivo, en su ciudad de origen y entre el afecto de los suyos. Destaca que aunque la vuelta a DIRECCION000 es un nuevo cambio para ella, los menores se adaptan enseguida y además no existe ningún elemento adverso, pues no se ha alegado ni consta falta de entendimiento o relación entre padre e hija que pudiera suponer una alteración traumática para la menor, descartando que el padre sea para ésta un extraño o no le tenga confianza. Añade que si el padre no ha tenido más relación con la menor ha sido por la actitud obstruccionista de la madre, actitud que la juzgadora de instancia le reprocha a la madre y la insta a corregir. Añade que la vuelta de la menor supone reunirse con su entorno familiar natural, para reincorporarse al grupo familiar al que pertenece, frente a la carencia absoluta de familia u otro arraigo del que carece, en Álava, siendo que ni siquiera el marido de la madre es de allí. En definitiva, considera que el retorno de la menor a DIRECCION000 no solo no es contrario al interés de la menor, sino que le favorece.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) respecto de ambos motivos, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia establece la custodia paterna y lo hace en el exclusivo interés de la menor, razonando dicha solución en la forma expuesta, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Begoña contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 464/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1662/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
