ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:8338A |
| Número de Recurso | 705/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 705/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 705/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Isidora presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 623/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 277/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Pérez Castaño Rivas se personó ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. Escudero Delgado. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de junio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Alega tres motivos; en el primero, se alega infracción del art. 92.8 CC , por confundir el interés del menor con la voluntad del menor manifestada, sic, en "el reconocimiento judicial", y alega como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS 296/2017 de 12 de mayo , que consagra la bondad objetiva de la custodia compartida, pero bajo la premisa del interés del menor; alega que no se han valorado las circunstancias concurrentes, pues con arreglo a ellas, se excluyó dicho régimen en la sentencia apelada. Y así explica que la sentencia recurrida en casación atiende a un simple deseo del menor. En el segundo, se alega infracción del art. 92.8 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño , art. 2 LOPJM, y 39 CE , por razón del interés del menor y ello al acordarse una custodia compartida en contra de dicho interés. Cita como infringida las SSTS núm. 280/2017 de 9 de mayo . En el tercero, alega infracción del art. 92.8 CC , y explica que la sentencia recurrida se opone a la doctrina contenida en la STS de 10 de septiembre de 2009 , en cuanto no fue solicitada la custodia compartida por ambos progenitores en los escritos rectores del procedimiento.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, el primero al amparo del art. 469.2 LEC , por infracción del arts. 218 LEC , por incongruencia; y el segundo al amparo del mismo ordinal, por infracción del art. 394 LEC .
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia del menor nacido en fecha NUM000 de 2002, y demás medidas inherentes a ello que indicaba. A ello se opuso la demandada, ahora recurrente, que interesó el mantenimiento de la custodia materna exclusiva, y solicitó se aumentara el importe de la pensión de alimentos, que por sentencia se impuso a abonar por el padre. Mediante sentencia de 14 de mayo de 2018 , se desestimó la demanda, y se estimó la reconvención, elevando el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre a 400,00 euros mensuales. Recurrida la sentencia por el padre, y en lo que al presente interesa, la audiencia estima el recurso, y establece la custodia compartida semanal, al ser el sistema más adecuado para los intereses del menor, imponiendo al padre la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor del hijo de 100,00 euros mensuales. Acuerda la custodia compartida semanal, basándose en que:
"[...] tras valorar el conjunto de las pruebas y revisar detenidamente la exploración de Juan Alberto , se estima que no solo no existen argumentos sólidos para perpetuar el régimen de custodia materna convenido hace diez años, por más que éste haya servido hasta ahora adecuadamente para la crianza de Juan Alberto , sino que habiendo cambiado radicalmente las circunstancias, pues el niño se ha convertido en un adolescente que ha aumentado su autonomía personal, que puede y quiere tener un mayor trato con su padre que el que ha disfrutado hasta ahora. En resumen, se considera que el cambio es beneficioso para el menor debiéndose destacar una vez más las bondades objetivas del sistema... que en este caso, su aplicación es además de posible, atendidas las circunstancias y disponibilidad de todos los involucrados, deseada por Juan Alberto . Así cabe destacar que Juan Alberto , nacido el NUM000 de 2002, tiene una edad que le permite ya un alto grado de autonomía personal, puesta de manifiesto con ocasión de la exploración judicial en el que decididamente reveló su interés en estar más tiempo con su padre; que aunque los progenitores residen en localidades distintas, DIRECCION001 y DIRECCION002 , las mismas están suficientemente próximas y el menor tiene facilidades para desplazarse entre ellas y puede por tanto continuar con las mismas actividades académicas y de ocio que venía realizando; que no hay prueba de que el Sr. Artemio carezca de habilidades para el competente ejercicio de su función parental, careciendo e relevancia a estos efectos las quejas planteadas por la madre acerca de la falta de exacto cumplimiento del régimen de visitas".
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión, respecto de sus tres motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia establece la custodia compartida, y lo hace en el exclusivo interés del menor, que al dictado de la sentencia recurrida en casación, ya ha cumplido 16 años, y en el resultado de su exploración, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación al recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Isidora contra la sentencia dictada con fecha de 10 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 623/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 277/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
