ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:8035A |
| Número de Recurso | 6090/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 6090/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6090/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Avelino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 23/2017 dimanante del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 242/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2018 se acordó la remisión de las actuaciones a la sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Ana Isabel Jiménez Acosta se personó ante esta sala, en nombre y representación de D. Avelino , personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Luisa Martínez Parra se personó ante esta sala, en nombre y representación de D.ª Emma , personándose en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 8 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de junio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2.3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2.3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se articula en tres motivos, formulados al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 91 y 92 y ss del CC . en relación con el art. 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y el art. 14 CE y de la doctrina que los interpreta contenida en STS n.º 25772013 de 29 de abril, al considerar que en el supuesto enjuiciado procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, por cuanto en la sentencia impugnada se habría aplicado incorrectamente el principio de protección del menor, y que se habría querido dar prioridad a la madre, cuando la misma se habría comportado con un total desprecio a la legalidad, a los derechos de su hijo, y los derechos del otro progenitor, no solo por haber abandonado el hogar familiar con el menor sin causa que lo justificase, sino por haber impedido de manera voluntaria y consciente que el padre y el menor se relacionen, cuando la capacidad e idoneidad del recurrente no ha sido cuestionada. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 92.5 CC en relación con los arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 2 de la LO 1/1996 y art. 39 CE , así como la doctrina que los interpreta contenida en SSTS n.º 614/2009 de 28 de septiembre y 257/2013 de 29 de abril , por entender que las relaciones negativas entre los progenitores habrían sido provocadas por la madre y que las mismas carecen de la gravedad, trascendencia y seriedad necesarias como para provocar el efecto que se pretende, defendiendo el derecho de poder disfrutar de su hijo en igualdad de condiciones que su ex mujer. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 94 y 160 CC y de la doctrina que los interpreta contenida en STS n.º 569/2016 de 28 de septiembre y SAP de León, sección 2.ª de 11 de enero de 2016 . En el desarrollo se citan otras sentencias de esta sala sobre la regulación del régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores en situaciones de crisis matrimonial y los criterios a seguir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión siempre subordinados al interés y beneficio del menor. En su desarrollo combate la denegación de ampliación del régimen de visitas con el niño que solicita, ya que , según alega, obedece a posiciones discriminatorias por razón de sexo, pese a constar acreditado que el recurrente mantiene un vínculo estrecho con el menor que no se compadece con el restrictivo y limitado régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio, máxime cuando no consta en autos que existan motivos razonables para que el menor no pernocte con su padre los días en que se realice la comunicación paterno-filial, ni supone un perjuicio al interés del menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en todos sus motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Así, se ha determinado que:
"La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada: primero, que procede confirmar el régimen de guarda y custodia del hijo a favor de la progenitora materna y que no concurren en el presente supuesto los presupuestos necesarios para acordar la custodia compartida dada la mala relación personal y los conflictos constantes entre los progenitores, incluso con denuncias cruzadas y problemas para el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia y su ejecución, revelándose una eleva conflictividad, constatada en el acto de la vista de segunda instancia, que impide el normal desarrollo de la custodia compartida; y segundo, que en cuanto al régimen de visitas, solo se amplia, atendiendo a los factores que enumera, la estancia del menor con el padre durante la pernocta del domingo, sin que proceda incrementar las visitas entre semana ni acceder al resto de peticiones, instando a las partes a que lleguen a acuerdos para solventar en beneficio del menor estas cuestiones al margen de lo que dispone la sentencia.
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia materna y el régimen de comunicación y visitas, con la modificación antedicha y lo fundamenta en el interés prioritario del menor
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , con escrito de alegaciones de parte recurrida que se ha personado ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia dictada con fecha de 16 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 23/2017 dimanante del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 242/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
