ATS, 16 de Julio de 2019
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2019:7932A |
| Número de Recurso | 19/2017 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Fecha del auto: 16/07/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 19/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: PJM
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 19/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Excmos. Sres.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 16 de julio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.
En fecha 28 de diciembre de 2018 se dictó sentencia en las presentes actuaciones, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, en los siguientes términos:
"1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.
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Anular la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016 y declarar que las refacturaciones contempladas en la misma han de regularse en los términos que se expresan en el fundamento de derecho quinto, apartado b).
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Desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al resto de pretensiones.
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No hacer imposición de las costas procesales."
En fecha 10 de mayo de 2019 ha presentado escrito la procuradora D.ª Beatriz Pérez Urruti Iribarren, en nombre y representación de Comercializadora Regulada, Gas & Power, S.A. -actual denominación social de Gas Natural S.U.R. SDG, S.A.- por el que insta la ejecución forzosa de la sentencia. Suplica en el mismo que se ordene al Ministerio para la Transición Ecológica realizar los trámites oportunos para el reintegro a la recurrente de los costes de refacturación soportados, que han ascendido a un importe total de 991,92 k, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
Se ha acordado dar traslado de la mencionada solicitud a las demás partes personadas por plazo de veinte días. El Abogado del Estado se opone a lo interesado por la actora, suplicando en consecuencia que se rechace el incidente de ejecución promovido.
También ha presentado escrito cumplimentado el trámite la representación procesal de la codemandada EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A.; solicita en el mismo que se acuerde la ejecución de la sentencia dictada en el presente recurso en favor de dicha sociedad, y ordene a la Administración reintegrar a la misma los costes que ha soportado por las refacturaciones practicadas en aplicación de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016 declarada nula, junto con los intereses legales correspondientes.
ÚNICO .- En el asunto de referencia esta Sala dictó sentencia de 28 de diciembre de 2018 , en la que se estimó en parte el recurso entablado por Gas Natural S.U.R SDG, S.A. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. Como se ha indicado en los antecedentes, la parte dispositiva anulaba la disposición transitoria segunda del mismo y declaraba que las refacturaciones contempladas la misma "han de regularse en los términos que se expresan en el fundamento de derecho quinto b)".
La recurrente ha presentado escrito instando la ejecución forzosa de la sentencia y solicitando que se realicen los trámites oportunos para que le sea reintegrado los costes de refacturación soportados, que habrían ascendido a la cantidad de "991,92k". Por otro lado, la mercantil codemandada EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. ha presentado escrito en el que solicita que en ejecución de sentencia se inste a la Administración a reintegrarle los costes que ha soportado por las refacturaciones practicadas en aplicación de la referida disposición transitoria anulada.
No es posible aceptar en ejecución de sentencia lo pedido por la recurrente y codemandada en los términos vistos, pues no se corresponde con el fallo de la sentencia dictada. De su parte dispositiva se desprende que lo ordenado es que la Administración regule las refacturaciones en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto b), que tenía el siguiente tenor literal:
" QUINTO .- [...]
-
Costes de regularización de ejercicios pasados.
En lo que respecta a los costes de regularización derivados de lo regulado en la disposición transitoria segunda del Real Decreto impugnado (fundamento tercero de la demanda), la parte alega, en síntesis, que el coste de las refacturaciones de los ejercicios 2014, 2015 y 2016 derivadas de la aprobación de la metodología no han de correr a cargo de las COR. Sostiene que dicha regularización retroactiva es consecuencia de la actuación contraria a derecho por parte de la Administración al haber fijado el coste de comercialización sin una previa metodología, tal como declaró esta Sala en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 (recurso 1/395/2014 ). En dicha sentencia dijimos efectivamente lo siguiente:
"[...]
De lo dicho se deduce, por tanto, que es preciso estimar la alegación relativa a la falta de metodología. Hemos visto, en efecto, en el fundamento de derecho anterior, que la Ley impone un mandato al Gobierno para establecer la metodología para elaborar el PCPC. Y que, en principio, el Gobierno ha dado cumplimiento a dicho mandato con el Real Decreto 216/2014, que responde precisamente a dicha denominación. Pero también hemos visto que dicha disposición no cumple con su cometido respecto a uno de los tres elementos que configuran los PVPC, los costes de comercialización, que suponen la parte de los PVPC destinada a compensar y remunerar a los comercializadores eléctricos de referencia por la actividad de comercialización de la electricidad a los usuarios de los PVPC, que son la mayoría de la población. Tal ausencia de regulación supone una omisión normativa, puesto que la metodología para la fijación de los PVPC debe ser completa para cumplir con el mandato legal.
Pero además de incurrir en dicha omisión, contrariando lo establecido por la Ley del Sector Eléctrico, la disposición adicional que la recurrente impugna procede a fijar un valor al margen de comercialización sin especificar directa ni indirectamente el método por el que se llega a dicho valor. La fijación es, por tanto, contraria a derecho, puesto que no se ajusta a una metodología previa elaborada por el Gobierno. Cierto que es el Gobierno quien fija ese valor, pero lo hace no ya sólo contrariando la exigencia legal de una previa metodología, sino además de forma inmotivada y sin explicar en absoluto los criterios empleados para llegar a dicha cifra -aunque no se ofreciera una metodología propiamente dicha-, incurriendo por tanto en arbitrariedad. Tanto más cuanto que el valor fijado es el mismo que se determinó en 2.009 (seis años antes del Real Decreto, por tanto) de forma que se entendía como provisional y asimismo sin memoria justificativa, como señala la mercantil actora.
La infracción jurídica se agrava con la autorización que hace el Gobierno para que dicho valor pueda ser modificado mediante Orden ministerial. Y no porque ello no sea posible, sino porque la autorización es para su modificación también sin requerir que exista previa metodología y esta vez por una autoridad (el Ministro) que ni siquiera es el competente para la elaboración de la metodología.
[...]" (fundamento de derecho tercero)
Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 (recurso 1/769/2011 ) anulamos determinados preceptos de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, sobre peajes de acceso y otros conceptos del sistema eléctrico, lo que determinó la necesidad de efectuar determinadas refacturaciones correspondientes. Y en torno al coste de éstas, en el auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 dijimos:
"De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia que se aclara, la Orden impugnada -en particular su artículo 1.2 y la parte correspondiente del anexo- resultaba ilegal por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes que los mismos debían cubrir. En consecuencia, en el fundamento de derecho sexto reconocemos el derecho de la recurrente a realizar las facturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban; ahora bien, añadíamos que dicha pretensión estaba ya satisfecha mediante la Orden IET/843/2012, dictada en ejecución de la medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso.
La parte solicita que se aclare o complemente la Sentencia en relación con el coste de tales refacturaciones. Tiene razón la empresa actora en que los costes de tales refacturaciones, que han debido hacerse a consecuencia de la ilegalidad de la Orden impugnada, no deben correr de su cuenta, sino que debe ser indemnizada por tal concepto. Pues bien, tal como hemos declarado en la ya citada Sentencia de 12 de julio de 2.013, esta Sala entendía que las refacturaciones habían de incorporar los costes de su cálculo y efectiva cumplimentación. En consecuencia, en la medida en que se hubiera incurrido en tales costes adicionales y que los mismos no hayan sido incluidos en las refacturaciones contempladas por la Orden IET/843/2012, la actora tiene derecho a que se le reintegren dichos costes por parte de la Administración."
El mismo criterio ha de ser aplicado en esta ocasión. Las refacturaciones ordenadas por la disposición transitoria segunda son consecuencia de la actuación contraria a derecho de la Administración al aprobar el Real Decreto 216/2014 , que en su momento fijó sin la necesaria metodología el coste de comercialización de dicha actividad desarrollada por las COR. No deben, sin embargo, correr éstas con un coste derivado de una actuación de la Administración que este Tribunal ha declarado contraria a derecho. Es preciso estimar por tanto en este punto la demanda, y anular la referida disposición transitoria, ya que la misma conlleva en su redacción actual un coste para las COR que es imputable a la deficiente actuación de la propia Administración. Deberá, en consecuencia, el Ministerio regular dichas refacturaciones de manera en que se respete el principio de indemnidad para las mercantiles afectadas."
Ello que supone que la Administración deberá aprobar una regulación en cuanto al coste de las refacturaciones que respete el principio de indemnidad y que no traslade a las comercializadoras de referencia el coste de unas refacturaciones consecuencia de una previa actuación de la Administración contraria a derecho. Pero no es posible ordenar pagos directos en ejecución de la sentencia dictada por la Sala en la cuantía que solicitan las propias mercantiles afectadas. Procede en cambio, instar a la Administración a que dicte la regulación correspondiente en los términos indicados por la sentencia a la mayor brevedad posible.
En virtud de las razones expresadas,
LA SALA ACUERDA :
-
Rechazar las solicitudes formuladas por la recurrente Comercializadora Regulada, Gas & Power, S.A. (antes Gas Natural S.U.R. SDG, S.A.) y por la codemandada EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A.
-
Instar a la Administración a que proceda a la debida ejecución de la sentencia en los términos establecidos en su parte dispositiva.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
