ATS, 10 de Julio de 2019

La representación procesal de D.ª Rosaura presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de abril 2017 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 303/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 605/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Luarca Valdés.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, en nombre y representación de D.ª Rosaura presentó escrito ante esta Sala de fecha 19 de junio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de D.ª Tania presentó escrito ante esta Sala de fecha 6 de junio de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.

Mediante escrito presentado el día 14 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 14 de junio de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2019.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Tania , se interpone demanda contra D.ª Rosaura , en la que se solicita que se declare la ineficacia de legado dispuesto por Don Gerardo en su testamento por alguno de los siguientes motivos: a) al amparo de lo señalado en el artículo 834 del CC ; b) previa declaración de incapacidad de Doña Rosaura para suceder por indignidad -por no haber dispensado o proporcionado a Don Gerardo los cuidados médicos necesarios a su estado -y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 756.7 del CC - con la subsiguiente ineficacia del legado realizado a su favor por el testador.

Son hechos a tener en cuenta los siguientes:

1. D. Gerardo falleció el 17 de marzo de 2014, habiendo otorgado testamento en fecha 8 de noviembre de 2010. En la cláusula primera del testamento Don Gerardo dispuso "legar a su esposa D.ª Rosaura el usufructo legal que ordena se abone en metálico por parte de los herederos".

2. A la fecha del fallecimiento, Don Gerardo se hallaba en estado de casado con D.ª Rosaura pese a que en fecha 30 de julio de 2012 el testador había interpuesto demanda de divorcio frente a la demandada ante los Juzgados de Mondoñedo, lo que dio lugar al procedimiento de divorcio n.º 247/2012. Demanda que fue interpuesta estando los cónyuges separados de hecho. Y que fue objeto de contestación y reconvención por parte de D.ª Rosaura quien solicitó se

   declarase la incapacidad de su marido y una pensión compensatoria. Por el Juzgado de Mondoñedo se resolvió indicando no ha lugar a admitir la demanda reconvencional en relación con la incapacidad. Si bien, tuvo finalmente que paralizarse el procedimiento de divorcio al haber presentado la actora una demanda de incapacidad del entonces actor, que fue resuelta por sentencia que desestimó la incapacidad del demandante y que fue recurrida por la ahora demandada disponiendo el órgano de apelación que era exclusivamente preciso completar su capacidad para los actos del artículo 271 del CC con la única puntualización en cuanto al recogido del apartado sexto de dicho precepto legal de considerarle capacitado para seguir tramitando la demanda de divorcio entablada contra D.ª Rosaura .

3. D. Gerardo se hallaba en silla de ruedas desde el año 1993 a consecuencia de un accidente de coche del que resultó responsable penalmente Dª Rosaura .

4. Por la parte demandante se afirma que por la demandada se ha incurrido en la ausencia o pérdida de derechos sucesorios arguyendo que D. Gerardo se hallaba separado de hecho de D.ª Rosaura desde el mes de julio de 2012 y que si bien a la fecha del fallecimiento de aquel, ésta continuaba siendo su mujer lo fue a consecuencia de paralizar el proceso de divorcio entablado casi dos años antes. Añade que la demanda de divorcio fue interpuesta por D. Gerardo tras el ictus sufrido por él en diciembre de 2011 por la falta de cuidados médicos requeridos y de la necesaria e imprescindible rehabilitación de la que la demandada no se ocupó presentando por estos hechos el causante un cuadro de depresión y un descuido absoluto de su estado físico.

   La parte demandada se opone a la demandada afirmando que en el testamento realizado por D. Gerardo en fecha 8/11/2010 se lega a la demandada una cantidad de dinero a calcular mediante una fórmula matemática que consiste en capitalizar el usufructo vitalicio de un tercio de su haber hereditario que se corresponde con el tercio de mejora. Legado que no condiciona a que la demandada continúe siendo su esposa ni a que conviva con él en el momento de su fallecimiento. Añade que por D.ª Rosaura no se ha intentado paralizar el procedimiento de divorcio por cuanto la incapacitación fue solicitada a modo de reconvención siendo el propio juzgado quien le instó a interponer una nueva demanda. Igualmente señala que D.ª Rosaura convivió como pareja de D. Gerardo durante más de 25 años, 20 de ellos sin estar casados y los 5 restantes tras haber contraído matrimonio el 2 de marzo de 2007. En el año 1993 sufrieron ambos un grave accidente de tráfico en el cual D. Gerardo quedó parapléjico dedicándose desde entonces la demandada a su cuidado personal al estar limitado para las tareas básicas de la vida diaria y requerir ayuda de D.ª Rosaura quien acudió con él a todas las revisiones médicas y le acompañó en sus ingresos hospitalarios; concluyendo que si el testamento no fue revocado por el testador pese a haber tendido éste oportunidad de hacerlo, el mismo debe ser respetado.

   La sentencia de primera instancia desestima la pretensión referida a la incapacidad de la demandada para suceder al causante al entender que no resulta acreditada la concurrencia de la causa de indignidad alegada en el escrito de demanda. Sin embargo acuerda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 834 C.Civil , declarar la ineficacia del legado toda vez que desde el día 30 julio 2012 existía una separación de hecho en el matrimonio con una ruptura conyugal evidente.

   Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Primera, de fecha 20 de abril de 2017 , la cual estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el único sentido de no hacer expresa imposición de costas en la primera instancia. Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Tercero, establece lo siguiente:

   "[...] El derecho a la legítima del cónyuge viudo que concurre con descendientes del causante aparece recogida en el art. 834 C.Civil al disponer que "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora". Lo cierto es que en el testamento examinado no nos encontramos ante una disposición voluntaria sino ante una atribución legal consistente en la legítima que por ley le corresponde al cónyuge viudo, la cual viene complementada por una configuración voluntaria como es la orden dirigida a los herederos para que procedan a su abono en metálico.

   En el supuesto de considerarlo como una disposición voluntaria que debería ser respetada en atención a la voluntad del testador, el problema que se suscita cuando con posterioridad al otorgamiento del testamento acontece la ruptura de la relación conyugal, y el valor que puede revestir una cláusula testamentaria como la que aquí nos ocupa, que no ha sido revocada expresamente, merece diversas consideraciones. Alguna doctrina civilista que se ha ocupado de la cuestión ha destacado la necesidad que reviste en el Derecho Común el llamado "testamento del separado" como único instrumento para conseguir privar al ex cónyuge de los derechos otorgados por vía testamentaria. Se argumenta en este sentido que en la labor interpretativa de la voluntad del testador, y en el conflicto que surge entre la voluntad declarada y la voluntad presunta, deberá primar el primero de tales criterios interpretativos pues habremos de estar tan solo a la voluntad del testador en el momento de otorgar la disposición. No cabría por tanto entender implícita la condición relativa al mantenimiento del vínculo, pues el hecho de que la cláusula testamentaria aluda a la condición de esposo o esposa del beneficiario no puede ser equiparado al motivo por el que se realiza la institución sino simplemente a un elemento más de identificación de la persona beneficiaria (en tal sentido parecen expresarse la RDGRN 26 noviembre 1998 y la STS 29 diciembre 1997 ), todo lo cual podría resumirse señalando que el carácter formal del testamento excluye la posibilidad de realizar presunciones que no estén claramente establecidas.

   Esta Sala no comparte las últimas consecuencias de esta tesis por cuanto parte de unas premisas de extrema rigidez. En el caso presente, partiendo del hecho ya reseñado de que nos encontramos ante una mera atribución legal del derecho legitimario al cónyuge, cabe entender verosímil la hipótesis de que al causante le habría de resultar impensable creer que a su esposa le restaran derechos legitimarios tras haber abandonado el testador el domicilio conyugal y haber presentado la demanda de divorcio, operando tales circunstancias como desencadenantes de una ineficacia sobrevenida de la cláusula testamentaria lo que a su vez excusaría de la necesidad de llevar a cabo su revocación expresa.

   Ocurre además que en el caso ahora enjuiciado concurren otra serie de circunstancias reveladoras del enconamiento que mantuvo el testador en los últimos años de su vida hacia su esposa Doña Rosaura , y que resultan no solo de la demanda de divorcio presentada el 30 julio 2012 por el Sr. Gerardo y de la demanda cruzada de su esposa solicitando la incapacitación del primero, sino además del hecho de haber expresado el Sr. Gerardo en escritura pública de 17 julio 2012 su voluntad de que "bajo ningún concepto se designe como tutora de su persona y bienes a su actual esposa Doña Rosaura ", a lo que se une el Acta de Manifestaciones de 11 abril 2013 exponiendo "su deseo de obtener cuanto antes la sentencia en la que se declare el divorcio de su esposa Doña Rosaura ".

   En definitiva, ya consideremos que nos encontramos ante una simple atribución legal del derecho legitimario ya entendamos que se trata de una disposición voluntaria, las consideraciones expuestas conducen a entender que la separación de hecho de los cónyuges acontecida al menos desde la fecha 30 julio 2012 ha convertido en ineficaz, por aplicación de lo dispuesto en el art. 834 C.Civil , la cláusula testamentaria que nos ocupa, procediendo en consecuencia el rechazo del recurso de apelación en cuanto al extremo examinado. [...]"

   La sentencia de la Audiencia Provincial es recurrida en casación por la parte demandada, D.ª Rosaura .

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 675 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la eficacia de los legados tras la ruptura matrimonial. A tal fin cita, por un lado la sentencia hoy recurrida en casación y la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta, de fecha 11 de junio de 2010 , las cuales consideran que en tales casos son ineficaces las disposiciones testamentarias establecidas en favor del ex cónyuge y, por otro lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, de 13 de diciembre de 2013 , de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Cuarta, de fecha 1 de marzo de 2013 y la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, de fecha 15 de abril, las cuales consideran que en tales casos son eficaces las disposiciones testamentarias establecidas en favor del ex cónyuge. Igualmente cita como opuesta a la recurrida la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 1997 .

Argumenta la parte recurrente que se fije doctrina por esta Sala conforme a la cual las disposiciones testamentarias establecidas a favor del cónyuge no devienen ineficaces por la ruptura matrimonial acaecida con posterioridad a su otorgamiento, siendo para ello necesario su revocación expresa o tácita.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento al haber resuelto esta Sala otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente y por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

La cuestión que se suscita en el presente procedimiento ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia n.º 531/2018, de fecha 26 de septiembre, recurso n.º 162/2016 , la cual establece lo siguiente:

"[...] 1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC , dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz.

2. - Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la "expresión" del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja.

3. - Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el causante otorgó testamento en el que disponía de un legado a favor de "su pareja D.ª Otilia ". El empleo de la expresión "su pareja" para referirse a la demandante no puede ser entendido como una mera descripción de la relación afectiva existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación de la favorecida, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención a "su pareja" revela el motivo por el que el testador ordenaba un legado a favor de Otilia , sin que haya razón para pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido con un legado. Producida la extinción de la relación de pareja después del otorgamiento del testamento -lo que la sentencia recurrida declara como hecho probado-, la disposición testamentaria a favor de Otilia quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión.

   Al entenderlo así la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

   La sentencia recurrida, por lo dicho, no infringe el art. 675 CC , al que se refiere el recurso de casación en su encabezamiento, pues precisamente parte de la interpretación de la voluntad real del causante con apoyo en el tenor literal del testamento, que ordena el legado a favor de "su pareja", D.ª Otilia .

4. - Con el fin de agotar la respuesta a las razones expuestas por la recurrente hay que añadir algunas consideraciones.

   La declaración de ineficacia del legado no infringe el art. 738 CC porque la ineficacia del legado no deriva de una supuesta revocación tácita ni de una presunción de revocación: la revocación, por definición es posterior al otorgamiento del testamento y debe hacerse con las solemnidades necesarias para testar. En este sentido, la afirmación de la sentencia recurrida acerca de la voluntad revocatoria del testador no resulta correcta, pero no es la razón por la que la sentencia declara la ineficacia del legado a favor de Otilia .

   Tampoco se infringe el art. 873 CC , pues la desestimación de la demanda de Otilia y la estimación de la reconvención de Salvadora y Luis no es porque se impute la liberalidad ordenada en el testamento al pago del crédito nacido a favor de Otilia en el "convenio regulador de cese de la convivencia", sino que se declara la ineficacia del legado partiendo de la interpretación de la voluntad del testador.

   Finalmente, contra lo que sostiene Otilia , tampoco se infringen los arts. 790 y 791 CC , puesto que no se aplican por la sentencia recurrida, que no basa su decisión en el incumplimiento de una condición prevista por el testador, sino en la aplicación analógica del art. 767.I CC en relación con el art. 675 CC . [...]".

   La sentencia recurrida aplica la doctrina establecida por esta Sala en la materia y a la que acabamos de hacer referencia con la consecuencia de que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia. Del mismo modo alegada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en la medida que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, estableciendo la correspondiente doctrina, la supuesta contradicción entre Audiencias estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Atendiendo que a la fecha de interposición del recurso aún no se había dictado la sentencia que sirve de sustento a esta resolución, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.