STS 1026/2019, 10 de Julio de 2019

La representación procesal de la entidad Industrias Elizana S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, contra las siguientes resoluciones:

1. Contra la orden de 4 de junio de 2013 desestimatoria del recurso de reposición contra la orden de 10 de diciembre de 2012, de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, por la que resolvió el procedimiento de revisión de oficio relativo a las ayudas excepcionales concedidas a la recurrente, acordándose la nulidad de determinadas resoluciones y la devolución de las mismas.

2. Contra la resolución de 20 de noviembre de 2013 por la que se resuelve el procedimiento de devolución de las cantidades por la declaración de nulidad de las ayudas.

La mencionada Sección dictó sentencia el 31 de octubre de 2016 en el recurso 506/2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por procurador la Procuradora Dª Encarnación Martínez Guzmán, contra las Órdenes dictadas el 10 de Diciembre de 2012, 4 de Junio de 2013 y 20 de Noviembre de 2013 por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales ".

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Industrias Elizana S.A. ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 20 de febrero de 2017, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la procuradora doña María Rosa Vidal Gil en representación de Industrias Elizana S.A. y la Junta de Andalucía, mediante escrito de su letrado, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 10 de julio de 2017 , lo siguiente:

" Segundo. Precisar, al igual que hicimos en el auto de 6 de junio de 2017, dictado en el recurso núm. 1137/2017, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

" Si los límites que prevé el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ), impiden que la Administración ejercite sus facultades de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho y, por tanto, que declare la nulidad del acto administrativo que pretendía revisar, o si, por el contrario, no afectan en sí mismos al ejercicio de dicha facultad, pudiendo desplegar efectos, tras la declaración de tal nulidad, para impedir, sólo, las consecuencias jurídicas de la misma.

" Si siendo factible la segunda alternativa, la misma lo es también en materia de subvenciones, por ser compatible, o no, con lo que dispone el artículo 36.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

" Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy artículos 106 y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ), y 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ".

Por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de Industrias Elizana S.A. evacuó el trámite conferido mediante escrito de 4 de octubre de 2017 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, cuál es su pretensión en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la LJCA y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 6 de noviembre de 2017 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó el letrado de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia solicitando la desestimación del recurso interpuesto por las razones que constan en su escrito de 27 de diciembre de 2017.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 10 de mayo de 2019 se señaló este recurso para votación y fallo el 2 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el 4 de julio siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Mediante los actos impugnados en la instancia, y respecto de las ayudas excepcionales concedidas a la ahora recurrente, la Junta de Andalucía acordó la revisión de oficio del otorgamiento y su consiguiente devolución. Impugnada tal decisión, en síntesis y en lo que interesa a este recurso, la ahora recurrente sostuvo en su demanda lo siguiente, según la sentencia impugnada:

1. No concurría la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992) pues hubo procedimiento concretado en una reunión de 18 de julio de 2007, en la que se interesó de forma verbal la subvención; además las entregas posteriores de 450.000 y 700.000 euros traen causa del convenio de colaboración de 9 de enero de 2009 y de una ayuda socio laboral de fecha 14 de septiembre de 2010, respectivamente.

2. La subvención se destinó al fin para el cual había sido entregada -el mantenimiento del empleo- y por razón del tiempo transcurrido desde su concesión hasta el inicio del expediente de revisión de oficio, no le pueden alcanzar las consecuencias de la nulidad el hecho de que los vicios procedimentales sean imputables a la Administración.

3. Invoca su condición de tercero respecto del convenio de colaboración y con los actos impugnados quiebran los principios de la buena fe y confianza legítima pues la causa de nulidad de la subvención no es de su responsabilidad, ya que siempre entendió que la Administración actuaba con arreglo a derecho, aparte de que ignoraba la ilicitud de la actuación administrativa.

La sentencia de instancia confirmó dichas resoluciones en los siguientes términos, también expuestos en síntesis y también exclusivamente en los aspectos que interesan a esta casación:

1. Respecto de la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho, la propia demandante admite que hubo un acuerdo verbal entre su administrador y el Director General de Trabajo y Seguridad Social -imputado penalmente-, obviándose trámites esenciales de la Ley General 5/1983, de 19 de Julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el Reglamento de Subvenciones de Andalucía aprobado por Decreto 254/2001, de 20 de noviembre.

2. Esa omisión de trámites esenciales se advierte en que para la entrega de los 450.000 euros no existió solicitud del beneficiario y en la de los 700.000 euros no están acreditadas las circunstancias justificativas. Añade que no está probado que tales cantidades se destinasen al mantenimiento del empleo y que, aun cuando hubiesen tenido ese destino, se otorgaron sin especificar la causa y su excepcionalidad.

3. Respecto de su condición de tercero, la sentencia impugnada entiende que la gravedad del vicio inicial se extiende a todo lo actuado posteriormente, pues dicha actuación posterior no es sino la forma de justificar la entrega, lo que hace que la recurrente no pueda tenerse como tercero a los efectos de que no se le extiendan los efectos de la nulidad.

4. Añade que no afecta al caso que en otros expedientes posteriores y similares al de autos la Administración demandada y ahora recurrida no hubiese acordado la nulidad de oficio pues, por un lado, la identidad de supuestos no resulta justificada y, además, el hecho de que fuesen posteriores a lo que obligaría es a que la Administración justificase el cambio de criterio, pero no a cuestionar el ahora impugnado.

5. En cuanto al tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la subvención y el inicio del expediente de revisión de oficio, también desestima lo alegado por la ahora recurrente porque le correspondía acreditar que ese lapso de tiempo impediría la revisión de oficio sin que baste su mera alegación, máxime cuando la potestad de revisión no esta sujeta a plazo si se trata de una nulidad de pleno derecho y la subvención se otorgó en julio de 2007, la primera entrega dineraria fue el 23 de marzo de 2009, y el expediente de revisión de oficio se inicia en 2012.

6. Rechaza que los defectos procedimentales sean imputables sólo a la Administración pues la subvención se otorgó prescindiendo de los mínimos requisitos exigibles, "por no decir al margen de toda legalidad", para lo cual es preciso la anuencia del interesado en la medida en que le es exigible el cumplimiento de los mínimos requisitos legales. Tal razonamiento lleva a la sentencia impugnada a rechazar el argumento relativo al carácter de tercero de la ahora recurrente al ser destinataria de la subvención.

7. Rechaza la infracción de los principios de la buena fe y confianza legítima porque no basta para que haya un actuar administrativo del que el administrado pueda presumir su legalidad, sino que es exigible que tal actuar se manifieste mediante actos que objetivamente puedan hacer pensar en su legalidad. Tal razonamiento se completa en el Fundamento de Derecho Séptimo con una serie de consideraciones de difícil entendimiento pero, en todo caso, no determinantes respecto de lo que es litigioso en esta casación.

Impugnada tal sentencia en casación, en el Antecedente de Hecho Cuarto se ha transcrito lo que el auto de 10 de julio de 2017 ha identificado que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y que se centra, ante todo, en la interpretación del artículo 106 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 36.1.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, Ley 38/2003). Prevé el citado artículo 10 que no procede ejercitar las potestades de revisión de oficio si su ejercicio es contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes por haber prescrito las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias; tal redacción se mantiene en el vigente artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015).

Como señala el auto, esta Sala ya ha admitido un recurso en el que se plantea idéntica cuestión y que ha sido resuelto por la sentencia 658/2019, de 22 de mayo (recurso de casación 1137/2017 ). La jurisprudencia fijada en esa sentencia por esta Sala se apoya en la sentencia 19/2017, de 11 de enero, de la Sección Tercera de esta Sala (recurso de casación 1934/2014 ), a la que se refiere también el auto de admisión de 10 de julio de 2017 . Pues bien, en la sentencia 658/2019 se razonó lo siguiente:

" CUARTO.- El juicio de la Sala. Confirmación del criterio sentado por la sentencia n.º 19/2017, de 11 de enero, (casación n.º 1934/2014 ).

....debemos entrar ya en el examen de las alegaciones de la Junta de Andalucía y pronunciarnos sobre las cuestiones identificadas por el auto de admisión. A ese respecto, debemos adelantar que compartimos la interpretación establecida por la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala n.º 17/2017 y, por tanto, el fallo al que llega.

" Esa sentencia enjuició otra dictada por la Sección Primera de la Sala de Sevilla que, sobre una actuación idéntica a la que está en el origen de este proceso, falló del mismo modo -y por las mismas razones- en que lo hizo la que es objeto de este recurso de casación. Importa, pues, recordar cuanto dijo la Sección Tercera, en lo que ahora interesa, para rechazar la interpretación seguida en la instancia.

" Afirmó, en primer lugar, que no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno Derecho. A este respecto, recordó que no se trataba del supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley 38/2003 , sino de la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda prevista en su artículo 36.1 a) por la concurrencia de algunas de las causas contempladas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Y recordó igualmente que esa nulidad comporta, conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley 38/2003 , la devolución de las cantidades percibidas.

" Explicó esa sentencia n.º 17/2017 que la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y que, precisamente por ello, el artículo 106 de la Ley 30/1992 , solamente permite impedir su ejercicio en supuestos excepcionales. De ahí que pueda utilizarse sin más limitaciones que las derivadas del transcurso de un período de tiempo excesivo y de las exigencias de seguridad jurídica, sobre todo cuando se ven afectados terceros. Asimismo, señaló que la aplicación de este precepto exige al tribunal argumentar las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o con los derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada y que la sentencia allí recurrida no contenía razonamiento alguno al respecto. También dijo que no procede vincular el transcurso del plazo para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro con el límite excepcional previsto en el artículo 106 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones a que está sujeta la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.

" Añadió que tampoco podía compartirse el fallo parcialmente estimatorio de la sentencia de instancia y la consiguiente anulación del apartado segundo de dicha Orden que acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

" Afirma la sentencia n.º 17/2017 que, cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 106, lo que procede es excluir la revisión y, consecuentemente, la declaración de nulidad del acto. Ahora bien, precisa, si la Sala considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto objeto de la revisión de oficio, no cabe limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica. En otras palabras, el artículo 106 autoriza la limitación del ejercicio de las facultades de revisión -"no pueden ser ejercitadas", dice- por las razones excepcionales en él previstas pero no permite limitar los efectos de la nulidad cuando se considera procedente su declaración. Si, ejercida la acción de revisión de oficio, se juzga correctamente utilizada y, por tanto, debidamente declarado nulo un acto, este artículo 106 no permite al juzgador limitar los efectos de esa nulidad.

" La declaración de nulidad, acordada en virtud de una revisión de oficio de un acto administrativo debidamente acordada en vía administrativa y confirmada judicialmente, le priva de todo efecto jurídico. Y, en el caso de la adjudicación de una subvención, su declaración de nulidad supone la obligación de devolver las cantidades percibidas, tal como establece el artículo 36.4 de la Ley 38/2003 , consecuencia legal que la aplicación del artículo 106 no puede excluir.

" Completa sus razonamientos la sentencia n.º 17/2017 diciendo que, si se considerara que el exceso en la actuación de la Administración no reside en el ejercicio de la acción de revisión de oficio sino en el retraso en el ejercicio de la acción para obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, tampoco podría ser aceptada la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia. Dice que, en tal hipótesis el cómputo del plazo para reclamar las cantidades indebidamente percibidas sólo podría iniciarse a partir del momento en que la declaración de nulidad fuera firme, pues sólo desde entonces la Administración está legitimada para reclamar las cantidades indebidamente percibidas. Además, concluía que tal supuesto no se puede confundir con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones ya que, según reiterada jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio.

" Ciertamente, la sentencia de 14 de junio de 2016 (casación n.º 849/2014 ), invocada por la Junta de Andalucía en su escrito de preparación, no aporta elementos que refuercen lo que se dice en la sentencia n.º 17/2017 pues, además de ser anterior, considera un asunto distinto del examinado por la Sección Tercera y del que nos ocupa. Y, tampoco las que invoca el escrito de interposición suministran apoyo, pues no profundizan en el análisis del artículo 106 de la Ley 30/1992 , en la línea en que lo hace la n.º 17/2017.

" Ahora bien, no vemos razones por las que debamos apartarnos del criterio expuesto y, desde luego, la circunstancia de que sea solamente ella la que se ha ocupado del problema identificado en el auto de admisión no priva de fuerza persuasiva a sus fundamentos y a su conclusión, que nos parecen acertados y, por tanto, asumimos y confirmamos.

" La nulidad de pleno Derecho no puede existir y no existir a la vez. Una cosa es que, por mediar alguna de las causas que el legislador indica en el artículo 106 de la Ley 30/1992 -o en el artículo 110 de la Ley 39/2015 - no proceda declararla, y otra bien distinta que, no siendo suficientes para declarar la nulidad de pleno Derecho, se pretenda que sirvan para conservar algunos de los efectos de la actuación reputada nula. Si no deben impedir la declaración de nulidad, tampoco pueden impedir sus consecuencias. Entender el artículo 106 como lo hizo la Sección Primera de la Sala de Sevilla supone privar de toda utilidad a la institución de la revisión de oficio y conduce a un pronunciamiento en sí mismo contradictorio: el de consagrar a un tiempo la nulidad y privarla de los efectos que necesariamente ha de producir.

Así, pues, procede estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo ".

Con base en esas consideraciones y partiendo de lo ya resuelto por la sentencia 658/2019 , respecto de la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia planteada por el auto de admisión, se declara lo siguiente:

1. Que si concurre una causa de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 y de oficio no se aprecia la concurrencia de alguna de las circunstancias del artículo 106 de la Ley 30/1992 capaces de enervar o limitar el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, procede declarar la nulidad del acto con las consecuencias que le sean propias, sin que proceda apreciar esas circunstancias sólo para que actúen sobre esas consecuencias.

2. En el caso de las subvenciones, el artículo 36.4 de la Ley 38/2006 implica que la declaración de oficio de la nulidad del otorgamiento de la subvención comportará la devolución de lo percibido; y si tal declaración no queda enervada por alguna de las causas del artículo 106 de la Ley 30/1992 , tampoco cabe apreciarlas para que operen sobre las consecuencias, esto es, para que no proceda la devolución.

3. Y, por último, lo dicho respecto de los artículos 62.1 y 106 de la Ley 30/1992 es predicable hoy día de los artículos 47.1 y 110 de la Ley 39/2015 .

Como se ha dicho, se admitió este recurso para que esta Sección sentenciadora se pronunciase sobre la cuestión transcrita en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, cuestión que no coincide por entero con lo ventilado en el caso resuelto por la sentencia 658/2019: en ese otro esta Sala ha estimado el recurso de casación promovido por la Junta de Andalucía contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que fue estimatoria en parte: confirmó la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , pero como fue la Administración su causante al omitir algunos de los trámites preceptivos, anuló la exigencia de devolver la subvención.

Teniendo en cuenta esa matización que da sentido a la jurisprudencia de esta Sala expuesta en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto y aplicada al caso, de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA se desestima el recurso y se confirma la sentencia por las siguientes razones:

1. Se parte de la concurrencia objetiva de la causa de nulidad ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 pues se omitieron unos trámites procedimentales esenciales, cuya exigencia es especialmente rigurosa en un negocio subvencional que supuso que la recurrente percibiese 1.150.000 euros. Por tanto, concurriendo tal causa de nulidad procede el ejercicio de la potestad de revisión, de ahí la improcedencia de la primera de las pretensiones subsidiarias planteada en la instancia referida a que, aun concurriendo la causa de nulidad, se declare improcedente devolver las cantidades percibidas.

2. Partiendo de lo dicho, en cuanto a la sujeción a plazo basta estar a lo razonado en la sentencia 658/2019 -y a la otra sentencia a la que se remite- a propósito del carácter excepcional que debe tener el transcurso del tiempo. En los casos resueltos en las sentencias de referencia, al ser en parte estimatorias, se declara que el Tribunal debe razonar cumplidamente, para estimar, que el transcurso del tiempo tiene fuerza capaz de enervar el ejercicio de la potestad de revisión. En este caso al ser la sentencia desestimatoria tal carga debe atribuirse al beneficiario y no hay constancia de razón atendible en ese sentido.

3. Respecto de la buena fe y, ligada a la misma, la confianza legítima del beneficiario concretada en su creencia de que la actuación administrativa era regular, frente a lo que sostiene la recurrente, la sentencia de instancia no erige al beneficiario en garante de la legalidad del procedimiento subvencional: es que no cabe alegar confianza legítima ni buena fe como causa enervante a efectos del artículo 106 de la Ley 30/1992 , en una mercantil que obtiene como beneficiaria 1.150.000 euros "al margen de toda legalidad", en palabras de la sentencia impugnada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia en el recurso de casación y las comunes por mitad, y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las de instancia.

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A . contra la sentencia de 31 de octubre de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo 506/2013 , sentencia que se confirma.

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.