ATS 678/2019, 20 de Junio de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala 26/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 21/2016, tramitado por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , en cuyo fallo se acordó condenar a Moises como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Flor . a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, centro escolar o docente y al lugar que la menor frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 5 años. Se le impone, una vez cumplida la pena, la medida de libertad vigilada durante cinco años. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 3000 euros por los daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . Se le impone el pago de las costas procesales.

En fecha 14 de junio de 2018 se dictó auto aclaratorio de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva se acordó rectificar el fallo en el sentido de que la prohibición de aproximarse a la víctima se refiere a una distancia inferior a 100 metros.

Contra dicha sentencia Moises presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Remedios García Aparicio, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1 º y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se estima pertinente.

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2) Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 852 del mismo texto legal , artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación. La acusación particular que representa a Encarnacion ., bajo la representación del procurador de los tribunales D. Pablo Ignacio Ornedo Muguiro, se opuso al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 º y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se estima pertinente.

1. El recurrente sostiene, básicamente, que le fue desestimado, en fase instructora, el incidente de nulidad de actuaciones que planteó, porque la exploración de la menor y las declaraciones de su madre y de su tía se habían practicado sin citación ni presencia de la defensa del imputado, por lo que volvió a plantear, ante la Audiencia Provincial de Huelva, la práctica de la exploración de la menor como prueba preconstituida o anticipada. Indica que la prueba le fue desestimada el 1 de diciembre de 2017 en el auto dictado para resolver las cuestiones previas planteadas, en el que se acordó su práctica, mediante videoconferencia, en el acto del juicio oral. La parte señala que la prueba se practicó en el plenario por videoconferencia y bajo las instrucciones y asistencia de una terapeuta de ADIMA (Asociación Andaluza para la defensa de la infancia y la prevención del maltrato infantil) que previamente había preparado a la menor, lo que quebrantó la naturalidad del testimonio y el principio más elemental de contradicción, máxime cuando a la fecha del juicio oral ya habían transcurrido cuatro años desde los hechos, ofreciendo una versión divergente de la efectuada en el periodo de instrucción.

   Señala la parte que, desde el necesario marco de protección de los menores en el proceso penal, ha venido defendiendo y solicitando que la declaración de la menor se practicara mediante prueba preconstituida o anticipada, como forma de evitar a la menor la reiteración de declaraciones en varias instancias de los hechos de los que ha sido víctima, pero con respeto del principio de contradicción entre las partes y dando la oportunidad de que el abogado de la defensa pudiera formular a la víctima las preguntas que considerase pertinentes. Reitera que la practica de la prueba en la forma en que fue solicitada, como anticipada o preconstituida, hubiera posibilitado un ambiente de confidencia y de tranquilidad en la menor, evitando las consecuencias de su intervención en el juicio oral, máxime cuando la videoconferencia practicada en la sala, con la intervención de una terapeuta de ADIMA, ha desnaturalizado las declaraciones de la menor, hasta incluso variar sustancialmente las declaraciones efectuadas anteriormente en la exploración practicada ante el equipo EMUME de la Guardia Civil y ante la Juez de Instrucción. La parte recurrente, en el suplico de su recurso, solicita que, de estimar el quebrantamiento de forma denunciado, se ordene la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Huelva para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada ( SSTS 251/2019, de 17 de mayo y 743/2018, de 7 de febrero , entre otras).

3. Teniendo en cuenta las alegaciones del propio recurrente y el examen del contenido de la sentencia impugnada, en la que se comprueba que, efectivamente, se practicó en el acto del juicio oral la declaración de la menor Flor ., no se ha producido la denunciada denegación de prueba, presupuesto esencial para que, en su caso, pudiera prosperar el motivo planteado al amparo del apartado 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente").

   No obstante, la prueba fue practicada en el acto del juicio oral con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, que no consta fueran vulnerados como consecuencia de la forma en que consta que se desarrolló.

   Respecto a la primera cuestión, no se percibe irregularidad alguna por el hecho de que la exploración de la menor fuera realizada, mediante videoconferencia, de manera simultánea a la celebración del juicio oral, para evitar la confrontación personal o visual de la menor con el acusado, dando cumplimiento al artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("la declaración de testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba) y a la Ley Orgánica de Protección del Menor de 15 de enero de 1996 y al Estatuto de la Víctima del Delito (Ley 4/2015).

   Por otra parte, la doctrina de esta Sala acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado, se condensa en la STS 598/2015, de 14 de octubre . Una doctrina que tiene como punto de partida la necesidad de respetar el derecho de defensa, como paradigma del sistema de garantías ( SSTS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ), pero que es permeable a que el proceso contemple medidas y actuaciones encaminadas a dispensar una adecuada protección a las víctimas, particularmente cuando son menores de edad y, más singularmente, si se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. De ahí que ninguna objeción se plantea por el hecho de que los menores se vean asistidos de expertos en su declaración, porque lo que se persigue es preservar el equilibrio emocional del menor al relatar unos hechos que, como en este caso, integraban un delito de abuso sexual.

   En cualquier caso, no se advierte la diferencia que pretende establecer el recurrente entre que la declaración, como se pretendía, hubiera sido practicada como prueba anticipada, o que se desarrolle, como así ha ocurrido, en el propio juicio oral, evitando en ambos casos la confrontación visual de la menor con el acusado ( artículos 433 y 707 de la LECrim ) y con la posibilidad de la asistencia de un experto.

   Finalmente, la regularidad de la práctica exige que se practique con todas las garantías. Una vez examinada la practica de la prueba mediante el visionado de la grabación del juicio oral, consta que la psicóloga que asistía a la menor se limitó a mantenerse junto a ella mientras declaraba, y cada una de las partes intervinientes, también la defensa recurrente, tuvieron la oportunidad de formular a la víctima todas las preguntas que tuvieron por conveniente. Por tanto, no cabe admitir que en el desarrollo de la prueba se hubiera vulnerado el principio de contradicción que invoca la parte recurrente, ni que se haya ocasionado al acusado ningún tipo de indefensión que pudiera motivar la pretendida nulidad de la prueba .

   Por ello, el motivo debe ser desestimado al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la ley de enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 852 del mismo texto legal , artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia (sic).

1. Con independencia del enunciado del motivo, lo que plantea la parte recurrente, es la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene, básicamente, que la prueba practicada no permite considerar acreditada la participación del acusado en el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado. Añade que las manifestaciones vertidas por los testigos de la acusación, la madre, el padre y la tía de la menor, solamente relatan lo que les ha contado la víctima, pero no han sido testigos de los hechos. Indica que, sin embargo, la hija del acusado , Tania , de 25 años de edad, es la única persona que, a través de los cristales de las ventanas de la cocina, desde las que se ve el patio donde se sitúan los hechos, declaró que su padre no tocó a la niña. Sostiene, finalmente, que no concurren otros elementos que corroboren periféricamente el testimonio de la menor que el informe psicológico practicado califica, únicamente, de "probablemente creíble" y se indica, finalmente, que a la niña no le ha quedado ningún tipo de secuela, no ha quedado afectada psicológicamente y no necesita tratamiento, manifestándose asintomática.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018, de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio entre otras).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que sobre las 14,30 horas del día 30 de enero de 2014, el acusado Moises invitó a la menor Amanda ., de 10 años de edad en el momento de los hechos, para que le acompañara a su domicilio, sito en la localidad de DIRECCION001 , para poner aceite en su bicicleta. Una vez en el patio de la vivienda, después de poner aceite a la cadena de la bicicleta, la menor se subió al sillín y el acusado se colocó detrás de ella y le introdujo la mano por el interior del jersey acariciándole los pechos y, acto seguido, le introdujo la mano por la parte interior del pantalón tocándole la hendidura interglútea de manera superficial.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en los siguientes elementos probatorios.

   La testifical prestada en el acto del juicio oral por la víctima, la menor Amanda ., como prueba de cargo fundamental, al relatar los hechos en la forma en que se declaran probados en la sentencia. El tribunal destaca que la víctima ha mantenido, en todo momento, la misma versión de los hechos, sin variaciones ni contradicciones sustanciales, trasmitiendo sensación de veracidad. Su testimonio viene avalado y arropado por toda una serie de indicios o datos que refuerzan esa convicción y permite afirmar que es la única versión certera y verosímil. El tribunal de instancia, después de exponer la jurisprudencia de esta sala sobre el testimonio de la víctima, señala que todas las circunstancias vienen a concurrir en las declaraciones prestadas por la menor Amanda .. La sala califica sus declaraciones de sinceras, coherentes, descriptivas y estima que han dado muestra de responder a experiencias personales realmente vividas. Añade que los distintos relatos ofrecidos por la menor, tanto ante la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, gozan de las notas de persistencia y coherencia al constar en su relato datos relativos a los hechos y a la forma en la que actuó el acusado, conforme se ha declarado probado. La víctima mantuvo, que después de poner aceite en la cadena de la bicicleta, el acusado le dijo que se subiera, se colocó detrás de ella, le metió las manos por dentro del chaleco, le tocó los pechos y, por debajo del pantalón, le puso la mano en la "hucha". Añadió que, al llegar a casa de su abuela, contó lo sucedido a sus padres.

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima. Son los siguientes:

   -El testimonio prestado por la madre y por el padre de la menor. Ambos coincidieron al señalar que después de que la niña saliera del patio de la casa del acusado la notaron muy seria y callada y, una vez en casa de la abuela, donde iban a comer, les contó que el acusado le había cogido las "tetas", le dijo que pusiera las manos en el manillar, se colocó detrás de ella y le puso la mano en la "hucha", forma en la que denominaba la "raja del culo". El tribunal destaca que fueron unos testimonios directos de la reacción que tuvo la niña nada más ocurrir los hechos y coadyuvan a que algo había ocurrido.

   -La prueba pericial psicológica consistente en informe obrante a los folios 61 a 75 de las actuaciones. Señala la sala que la perito psicóloga explicó que el testimonio de la menor, tras la aplicación del CBCA, cumplía criterios suficientes para ser catalogado como compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos, no presentando las características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos. Señaló que, de la valoración en su conjunto, con los resultados obtenidos del análisis del testimonio y del análisis de la credibilidad, se consideró que la menor aporta datos suficientes para catalogar su testimonio como "probablemente creíble". La perito explicó en el acto del juicio oral, tras ratificarse en su informe, que el testimonio de la menor cumple criterios de credibilidad y validez.

   Frente a los elementos probatorios expuestos, el acusado expresó, en el acto del juicio oral, que no eran ciertos los hechos que se le imputan. Negó haber tocado a la menor y explico que se limitó a ponerle lubricante en la bicicleta y a comprobar que iba bien. Indicó, finamente, que estuvieron escasos minutos en el patio de su casa. El tribunal de instancia indica que descarta lo manifestado por la defensa del acusado en relación con la concurrencia de circunstancias que harían disminuir la credibilidad de la víctima. En concreto, la existencia de enemistad entre la mujer del acusado y la tía de la niña, derivada de divergencias políticas. La sala considera que las discrepancias políticas no son motivo suficiente para sustentar una incriminación falsa de dicha naturaleza y para perjudicar, además, no a la persona con la que supuestamente se mantenía la enemistad, sino a su marido. Añade que, en cualquier caso, la enemistad por tales motivos no iba a ser trasladada a la sobrina de diez años, hasta el punto de que ésta se inventara unos hechos de la naturaleza de los denunciados.

   Añade la sala, respecto al testimonio prestado por la hija del acusado, que no aportó nada sustancial para el enjuiciamiento de los hechos pues, como ella misma manifestó, se encontraba en el interior de la casa y no es lógico, salvo en el intento de favorecer a su padre, que estuviera todo el tiempo pendiente de los movimientos de éste.

   Finalmente, el tribunal de instancia concluye que no alberga ninguna duda respecto a la realidad de los hechos por los que viene siendo acusado Moises y reitera que el testimonio de la víctima le resultó creíble, verosímil, coherente, firme, persistente y corroborado por datos externos periféricos, por lo que consideran al acusado autor del delito de abuso sexual que se le atribuye.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración del menor, víctima del abuso sexual, que fue considerada por el tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ).

   Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Finalmente, el invocado hecho de que, afortunadamente, la menor no tenga, a día de hoy, ningún tipo de secuelas, no haya quedado afectada psicológicamente y no necesite tratamiento, no integra una circunstancia que, frente a la valoración del tribunal de instancia, permita restar credibilidad a su relato. Examinado el contenido íntegro de las explicaciones ofrecidas por la psicóloga que, como perito, informó en el acto del juicio oral, la conclusión alcanzada por el recurrente no coincide íntegramente con lo que, al respecto, sostuvo. Después de considerar que la menor ofrecía credibilidad señaló que en abusos sexuales cometidos frente a menores que relatan, desde un primer momento, lo sucedido, son creídos y reciben el apoyo familiar, es frecuente que no precisen tratamiento si el abuso sexual, como en este caso ocurre, es un hecho aislado que no presente, por sí mismo, un alcance de excesiva gravedad. No obstante, añadió, que no es descartable que, llegada la adolescencia y ante las primeras experiencias de naturaleza sexual, se puedan revivir los hechos y presentar una sintomatología que precise de apoyo.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente