STS 1231/2002, 1 de Julio de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:4839 |
| Número de Recurso | 2181/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1231/2002 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados Luis Antonio y Constantino , representados por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de estafa, los componentes de esta sala que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrido D. Romeo representado por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 4509/92 contra Luis Antonio y Constantino que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 7 de marzo del 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Luis Antonio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, y Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del año 1991 adquieren por documento privado la totalidad de las acciones de la entidad DIRECCION000 , que se dedicaba a Inversiones Bursatiles, con domicilio en esta ciudad, c) DIRECCION001 nº NUM000 , actuando como vendedor Hugo , al que abonaron un precio de unos 10 millones de pesetas.
En fecha 21 de diciembre de 1991 se elevó la compra-venta a escritura pública, ante el notario de esta ciudad Bartolomé Mas Oliver Rodenas, pero en dicha escritura aparecía como comprador de la totalidad de las acciones Luis Angel , el cual había sido contratado por los acusados, para ponerlo al frente del negocio que habían planeado desarrollar; también fue nombrado administrador único de la sociedad y única persona con poder de disposición en las cuentas Bancarias de la sociedad, que se aperturaron en el banco de Sabadell, Banco de Santander y "La Caixa", consiguiéndose así, que no pudiera establecerse conexión alguna entre "DIRECCION000 " y los acusados.
Una vez que Luis Angel ya aparecía como administrador de "DIRECCION000 ", contándose con otros empleados, se procedió a poner en práctica el plan ideado por los acusados. Se explicó a todos los empleados que el negocio consistía en conseguir dinero de inversores, con los que se suscribiría un contrato de préstamo, cuyo impreso fue facilitado por los acusados, y que con el dinero, obtenido se harían inversiones en bolsa y en "subastas". Para que acudieran los inversores se insertarían anuncios en prensa.
Como consecuencia de los anuncios de prensa, donde se ofrecían interese del 20% mensual, fueron apareciendo inversores, que eran recibidos por Luis Angel , o por otro empleado, a los que se les explicaba, que se trataba de firmar el contrato de préstamo, entregar el dinero, que sería invertido en bolsa o subastas, y que recibirían un 20% mensual con tal oferta y el cumplimiento de los prometido se conseguía en gran número de inversores, ya que si en un principio las personas que firmaran los contratos de prestamos tenían sus reparos, dado el alto rendimiento de lo ofrecido por su inversión, una vez que comprobaron que se les abonaban los intereses pactados, no sólo invirtieron mayores cantidades, o bien volvieron a invertir el capital mas los intereses, sino que llevaron como inversores a familiares y amigos pudiendo cifrarse el total de inversiones en unas 127 personas.
Todo el dinero recibido de los inversores era entregado a los acusados, y si el pago se efectuaba mediante talones eran ingresados en las cuenta bancarias de la sociedad y posteriormente reintegrado y entregado a los acusados, los cuales cada día hacían entrega a Luis Angel del dinero necesario para abonar los intereses correspondientes.
El plan ideado por los acusados, consistente en recibir dinero de los inversores y garantizar que los mismos siguieran invirtiendo y trayendo a otros nuevos, mediante el pago de los altísimos intereses pactados, que efectuaban con el propio dinero recibido, apropiándose del resto, funcionó hasta aproximadamente el mes de octubre de 1992. Pero solo hasta el mes de julio se abonaron los intereses, por esas fechas se ofrecieron intereses aun más altos, logrando con ello una nueva afluencia de clientes, a los que, salvo algún caso aislado, ya no se les abonó cantidad alguna.
En el mes de septiembre de 1992 Luis Angel decidió abandonar su puesto, buscando los acusados a una tercera persona, a la que no afecta esta resolución, para que le sustituyera como titular de todas las acciones de "DIRECCION000 ", así como en las funciones que aquél venía desempeñando.
Del análisis de la escasa documentación que existía en el domicilio de " DIRECCION000 ", ya que no se llevaban los libros de comercio establecidos legalmente, se ha podido inferir la cantidad de dinero recibida en concepto de préstamo por parte de los inversores, que se cifra en 305.533.400 ptas. constando como abonado en concepto de intereses la cantidad de 87.694.363,- ptas, como consecuencia de o relatado han resultado perjudicadas las siguientes personas y de las cantidades que se consignan: Ángel Daniel en 4.950.000 ptas; Guillermo en 2.800.000 ptas; Jose Daniel en 1.000.000 ptas, Baltasar en 600.000 ptas, María Antonieta en 1.080.000 ptas; Oscar en 6.375.000 ptas, Juan Francisco en 2.733.400 ptas, Milagros en 800.000 ptas, Dolores en 600.000 ptas, Marí Luz en 4.500.000 ptas, Marcelino en 1.100.000 ptas; Jesus Miguel en 7.000.000 ptas; Felix en 6.500.000 ptas; Jose María en 500.000 ptas, Bartolomé en 2.100.000 ptas. Pablo en 2.8000.000 ptas, Adolfo en 2.3000.000 ptas, Carmela en 500.000 ptas, Rogelio en 2.2000.000 ptas, Romeo en 1.000.000 ptas, Julieta en 1.8000.000 ptas, Héctor en 4.650.000 ptas, Luis Alberto en 900.000 ptas, Felipe en 3.100.000 ptas; Carlos Antonio en 1.100.000 ptas, Eloy en 6.500.000 ptas; Jose Pedro (Su inversión en la de Ángel Daniel ); Marí Juana en 900.000 ptas; Leonardo en 300.000 ptas.; Lidia en 1.200.000 ptas, Jose Francisco en 1.600.000 ptas; Daniel en 1.000.000 ptas; Jose Ignacio en 1.000.000 ptas, Jaime en 10.900.000 ptas, Juan Enrique en 700.000 ptas, Julián en 1.000 ptas; Pedro Enrique en 2.700.000 ptas, Marcos en 4.300.000 ptas; Inocencio en 200.000 ptas; Amparo en 25.012 ptas, Rosendo en 1.800.000 ptas; María Inés en 3.500.000 ptas, Fermín en 3.700.000 ptas; Juan Carlos en 1.000.000 ptas, Valentina en 1.850.000 ptas; Margarita en 800.000 ptas; Plácido en 680.000 ptas, Aurelio en 565.625 ptas; Jose Ramón en 5.400.000 ptas; Eugenio en 850.000 ptas, Lourdes en 3.480.000 ptas; Juan Luis en 300.000 ptas; Eugenia en 8.000.000 ptas; Octavio en 1.550.000 ptas, Bernardo en 650.000 ptas; Carlos Ramón en 1.200.000 ptas; Imanol en 3.200.000 ptas; Emilio en 1.100.000 ptas; Juan Ramón en 750.000 ptas, Paulino en 3.6000.000 ptas; Cristobal en 600.000 ptas; Jesús Carlos en 4.000.000 ptas, Millán en 3.600.000 ptas; Diego en 3.000.000 ptas, Juan Alberto en 2.000.000 ptas; Elena en 1.500.000 ptas; Araceli en 2.200.000 ptas; Jesús Ángel en 3.000.000 ptas, Rodolfo en 1.000.000 ptas; Gabino en 3.000.000 ptas, Alexander en 550.000 ptas, Bárbara en 3.000.000 ptas, Luis Pedro en 1.600.000 ptas, Roberto en 1.400.000 ptas; Constanza en 1.400.000 ptas; Ricardo en 1.000.000 ptas, Cristina en 1.800.000 ptas; Mariano en 1.300.000 ptas; Fernando en 2.600.000 ptas; Edurne en 1.000.000 ptas, Darío en 200.000 ptas; Abelardo en 10.980.000 ptas; Jesús María en 3.000.000 ptas, Jose Augusto en 2.050.000 ptas; Raúl en 1.800.000 ptas, Jesús en 1.600.000 ptas, Julia en 2.600.000 ptas; Gustavo en 400.000 ptas, Ernesto en 800.000 ptas; Irene en 5.000.000 ptas; Eduardo en 2.340.000 ptas, Blas en 11.900.000 ptas, Antonio en 1.000.000 ptas; Arturo en 5.000.000 ptas; Alvaro en 5.000.000 ptas, Armando en 2.000.000 ptas, Benito en 29.000.000 ptas; Braulio en 3.000.000 ptas; Clemente en 1.000.000 ptas, Eusebio en 1.250.000 ptas; Benito en 6.500.000 ptas, Ismael en 925.000 ptas; Miguel en 300.000 ptas; Alvaro en 5.000.0000 ptas; Luis Miguel en 1.200.000 ptas, Francisco en 200.000 ptas; Casimiro en 2.800.000 ptas, Iván en 5.000.000 ptas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Antonio Y Constantino como autores responsables de un delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION MAYOR, suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio por el tiempo de condena, a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales correspondientes incluidas las de las acusaciones particulares.
Por vía de responsabilidad civil abonará a Ángel Daniel en 4.950.000 ptas; Guillermo en 2.800.000 ptas; Jose Daniel en 1.000.000 ptas, Baltasar en 600.000 ptas, María Antonieta en 1.080.000 ptas; Oscar en 6.375.000 ptas, Juan Francisco en 2.733.400 ptas, Milagros en 800.000 ptas, Dolores en 600.000 ptas, Marí Luz en 4.500.000 ptas, Marcelino en 1.100.000 ptas, Jesus Miguel en 7.000.000 ptas; Felix en 6.500.000 ptas, Jose María en 500.000 ptas, Bartolomé en 2.100.000 ptas, Pablo en 2.8000.000 ptas, Adolfo en 2.3000.000 ptas, Carmela en 500.000 ptas, Rogelio en 2.200.000 ptas, Romeo en 1.000.000 ptas, Julieta en 1.800.000 ptas, Héctor en 4.650.000 ptas, Luis Alberto en 900.000 ptas, Felipe en 3.100.000 ptas; Carlos Antonio en 1.100.000 ptas, Eloy en 6.500.000 ptas; Jose Pedro (Su inversión en la de Ángel Daniel ); Marí Juana en 900.000 ptas; Leonardo en 300.000 ptas.; Lidia en 1.200.000 ptas, Jose Francisco en 1.600.000 ptas; Daniel en 1.000.000 ptas; Jose Ignacio en 1.000.000 ptas, Jaime en 10.900.000 ptas, Juan Enrique en 700.000 ptas, Julián en 1.000 ptas; Pedro Enrique en 2.700.000 ptas, Marcos en 4.300.000 ptas; Inocencio en 200.000 ptas; Amparo en 25.012 ptas, Rosendo en 1.800.000 ptas; María Inés en 3.500.000 ptas, Fermín en 3.700.000 ptas; Juan Carlos en 1.000.000 ptas, Valentina en 1.850.000 ptas; Margarita en 800.000 ptas; Plácido en 680.000 ptas, Aurelio en 565.625 ptas; Jose Ramón en 5.400.000 ptas; Eugenio en 850.000 ptas, Lourdes en 3.480.000 ptas; Juan Luis en 300.000 ptas; Eugenia en 8.000.000 ptas; Octavio EN 1.550.000 ptas, Bernardo en 650.000 ptas; Carlos Ramón en 1.200.000 ptas; Imanol en 3.200.000 ptas; Emilio en 1.100.000 ptas; Juan Ramón en 750.000 ptas, Paulino en 3.600.000 ptas; Cristobal en 600.000 ptas; Jesús Carlos en 4.000.000 ptas, Millán en 3.600.000 ptas; Diego en 3.000.000 ptas, Juan Alberto en 2.000.000 ptas; Elena en 1.500.000 ptas; Araceli en 2.200.000 ptas; Jesús Ángel en 3.000.000 ptas, Rodolfo en 1.000.000 ptas; Gabino en 3.000.000 ptas, Alexander en 550.000 ptas, Bárbara en 3.000.000 ptas, Luis Pedro en 1.600.000 ptas, Roberto en 1.400.000 ptas; Constanza en 1.400.000 ptas; Ricardo en 1.000.000 ptas, Cristina en 1.800.000 ptas; Mariano en 1.300.000 ptas; Fernando en 2.600.000 ptas; Edurne en 1.000.000 ptas, Darío en 200.000 ptas; Abelardo en 10.980.000 ptas; Jesús María en 3.000.000 ptas, Jose Augusto en 2.050.000 ptas; Raúl en 1.800.000 ptas, Jesús en 1.600.000 ptas, Julia en 2.600.000 ptas; Gustavo en 400.000 ptas, Ernesto en 800.000 ptas; Irene en 5.000.000 ptas; Eduardo en 2.340.000 ptas, Blas en 11.9000.000 ptas, Antonio en 1.000.000 ptas; Arturo en 5.000.000 ptas; Alvaro en 5.000.000 ptas, Armando en 2.000.000 ptas, Benito en 29.000.000 ptas, Braulio en 3.000.000 ptas, Clemente en 1.000.000 ptas, Eusebio en 1.250.000 ptas; Benito en 6.500.000 ptas, Ismael en 925.000 ptas; Miguel en 300.000 ptas; Alvaro en 5.000.0000 ptas; Luis Miguel en 1.200.000 ptas, Francisco en 200.000 ptas; Casimiro en 2.800.000 ptas, Iván en 5.000.000 ptas, como indemnización de perjuicios. Acredítese la solvencia de los acusados.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
ABSOLVEMOS a los dos acusados de los delitos de apropiación indebida, alzamiento de bienes y cheque en descubierto de los que venían acusados, declarando de oficio las costas que correspondan.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por Luis Antonio Y Constantino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Antonio Y Constantino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de la circunstancia 8ª del art. 529 CP 73. Tercero.- Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 24-2 CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ 6/1985.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 20 de junio del año 2002.
La sentencia recurrida condenó a Luis Antonio y a Constantino como coautores de un delito de estafa de especial gravedad atendido el valor de la defraudación y con múltiples perjudicados (arts. 528 y 529.7ª y 8ª CP 73). Compraron la empresa DIRECCION000 y, poniendo en práctica un plan bien urdido, mediante anuncios de prensa con ofrecimiento de un veinte por ciento de interés mensual y cumpliendo en los primeros meses con el pago de tan desmesurados intereses, lograron captar muchos inversores, hasta ingresar 305.533.363 pts. habiendo pagado por intereses 87.694.363, todo ello con más de cien perjudicados en sólo unos diez meses.
Se les impusieron las penas de ocho años de prisión por la gravedad de los hechos y por la particular mendacidad de sus autores y ahora recurren en casación por tres motivos, formulados en un mismo escrito, que hemos de rechazar.
1. El motivo 1º se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, si bien sólo referido a un extremo muy concreto: inexistencia de prueba sobre su autoría en relación con la mencionada operación de captación de inversores mediante el ofrecimiento y el pago durante unos meses de esos intereses del 20% mensual.
Afirman, y se apoyan en los documentos existentes al respecto, que ellos dos, que compraron tal empresa de inversiones a Hugo por diez millones de ptas. realmente abonados, la revendieron por catorce a Luis Angel y alegan que fue éste el autor de la mencionada estafa. Esta fue su postura de defensa en la instancia, rechazada en la sentencia recurrida, y ahora la reproducen en este motivo 1º del presente recurso de casación, con una exposición detallada de lo que ocurrió según su propia versión y con impugnación de las declaraciones testificales en que se fundó la sentencia recurrida para condenarles, particularmente la del mencionado Luis Angel y las de Celestina que estuvo trabajando en esta empresa DIRECCION000 y fue imputada por una de las cinco acusaciones particulares, si bien luego resultó absuelta al haberse retirado al inicio del juicio oral esta acusación, por lo que dicha Celestina declaró como testigo (folios 185 vto. a 191), impugnación que se basa en que se trataba de personas directamente interesadas en el tema que declararon como lo hicieron con ánimo de exculparse.
En resumen, lo que hacen aquí los recurrentes es una revisión de la prueba que la sentencia recurrida nos ofrece como de cargo sobre la autoría de estos dos recurrentes.
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El fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida hace un adecuado examen de la prueba en que se basa para no dar crédito a esa versión aducida por los ahora recurrentes al considerar que todos los documentos sobre lo ocurrido al inicio de los hechos fueron deliberadamente preparados por los dos acusados para aparecer ellos separados de DIRECCION000 e implicar en ésta a Luis Angel que aparece en sendas escrituras públicas de 20.12.91 como comprador de la totalidad de las acciones de tal empresa y aceptando el cargo de administrador único.
Tal fundamento de derecho 5º basa la condena de los señores Luis Antonio y Constantino en los elementos probatorios siguientes:
- La declaración del señor Hugo , vendedor de DIRECCION000 que dijo haber recibido de los acusados la cantidad de diez millones de pesetas.
- La del propio Luis Angel , y la de una amiga de uno de los acusados, Sofía (juicio oral folio 234), que dijo cómo fue ella la que puso en contacto con la empresa a dicho Luis Angel , del que tenía un gran concepto, que buscaba trabajo y podía desempeñar el cargo de secretario general que necesitaban en DIRECCION000 .
- Los documentos de los folios 84 y 85, dos escritos de la misma fecha de las mencionadas escrituras públicas, 20.12.91, mediante los cuales Luis Angel comunica a los acusados que ha adquirido las acciones de DIRECCION000 siguiendo sus órdenes y en los que reconoce que el valor de las acciones fue desembolsado por los acusados.
- Las declaraciones de todos los empleados de esta empresa que también acudieron como testigos al juicio oral, Clara , Irene , Pilar y Regina , todos los cuales (folios 192 a 197) manifestaron que los verdaderos jefes de DIRECCION000 eran los señores Luis Antonio y Constantino que ocupaban el despacho del fondo de la oficina a donde acudían a diario y que eran éstos los que recibían el dinero que entregaban los inversores y los que cada día aportaban lo necesario para pagar los intereses que iban venciendo.
- También las declaraciones de algunos de los perjudicados. Acudieron muchos como testigos al juicio oral. Casi todos hablaron de sus inversiones y de sus tratos con Celestina o con Luis Angel , personas destinadas a contratar directamente con los clientes. Pero algunos sí trataron de tales inversiones con los Sres. Luis Antonio y Constantino , como por ejemplo dos de ellos: Ángel Daniel (folio 200 vto. y 201) que dijo a Celestina , al no pagarle ésta una cantidad, que quería hablar con uno de los responsables, por lo que pasó a entrevistarse con el Sr. Luis Antonio , y Jaime (folios 208 a 210) que manifestó haberse entrevistado en numerosas ocasiones con los dos acusados, que realizó varias inversiones, incluso les vendió un piso por seis millones de pesetas, dinero que no recibió porque también lo invirtió en DIRECCION000 .
Con tal conjunto de pruebas la Audiencia Provincial considera que debe creer la versión de los hechos que de las mismas se deduce, que es la ofrecida por el mencionado Luis Angel , quien con mucha extensión también fue sometido a interrogatorio en el juicio oral (folios 241 a 246).
Termina ese fundamento de derecho 5º con un párrafo en el que rechaza la versión de los acusados, no solo por la prueba de cargo a que acabamos de referirnos, sino porque no aportaron dato alguno que pudiera constatar esa entrega de diez millones de pesetas, de los catorce en que se dice concertada la pretendida venta de las acciones de DIRECCION000 a Luis Angel , cuando se trataba de una cantidad importante que tendría que haber dejado algún rastro.
Con tal argumentación, llena de buen sentido, queda de manifiesto que la Audiencia Provincial dispuso de prueba practicada en el juicio oral y razonablemente suficiente para condenar a los Sres. Luis Antonio y Constantino como autores de todas las operaciones de esta importante estafa, desde su planificación inicial hasta su posterior desarrollo.
Una condena con esta prueba fue, desde luego, respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Ha de rechazarse este motivo 1º.
1. El motivo 2º se funda en el nº 1º del art. 849 LECr. Alega infracción de ley por haberse aplicado al caso la agravación específica de "múltiples perjudicados" a que se refiere el nº 8º del art. 529 CP 73, la que llevó consigo la importante subida de la pena, prisión mayor, conforme a lo previsto en el art. 528 al concurrir esta agravación con la del nº 7º (especial gravedad por el valor de la defraudación).
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Dos posturas hay en la jurisprudencia de esta sala sobre el alcance que ha de tener esta circunstancia de agravación 8ª, del art. 529 CP 73:
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La más amplia de ellas considera que hay múltiples perjudicados simplemente cuando el número de afectados por la estafa es elevado, considerando que múltiples (que es plural de una expresión que ya en singular indica una pluralidad) significa "más que muchos" o un "número de personas alejado de la unidad", habiéndose entendido que ha de apreciarse esta agravante, por ejemplo cuando fueron más de ocho, o cuando fueron trece, etc. En esta línea se encuentran las SS. 5.2.90, 30.1.91, 7.3.91, 8.5.91 1.3.93, entre otras muchas.
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La segunda postura, más estricta, relaciona este concepto de múltiples perjudicados del nº 8º del art. 529 con el tradicional "delito masa" que existe cuando por la modalidad de la conducta delictiva una sola acción engañosa tiene virtualidad para producir el error y la defraudación propios de la estafa en muchas personas, bien de una sola vez o escalonadamente.
Es decir, habría de aplicarse el nº 8º del art. 529 sólo cuando los perjudicados por un único hecho delictivo, además de serlo en número elevado, aparezcan como un colectivo de personas que inicialmente, cuando la acción defraudatoria única se produce, no aparecen determinados.
Esta segunda postura, más estricta, aparece, entre otras, en las SS. de esta Sala de 6.6.88, 15.6.88, 14-12-90, 8.5.91, 25.11.91, 7.10.92, 13.7.93, 19.19.93 y 3.2.94.
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Los recurrentes en el caso presente se acogen a esta última postura diciendo que, como se firmaron múltiples contratos hubo un trato individualizado para cada uno de los perjudicados y ello impide que pueda aplicarse este tipo cualificado del nº 8 del art. 529 CP 73.
Nosotros ahora, aquí en casación, de acuerdo con la postura del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que se ha personado en esta alzada, entendemos que, incluso acogiéndonos a esta segunda interpretación más estricta, la Audiencia Provincial aplicó correctamente tal art. 529.8º por la concurrencia de los siguientes elementos:
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Fueron ciento ocho perjudicados.
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Hubo una actuación engañosa inicial, igual para todos los perjudicados y anunciada en la prensa con el reclamo de unos intereses del 20% mensual.
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Tal actuación fue dirigida a una multitud de personas, a una colectividad de sujetos indeterminados, todos aquellos que tuvieran deseos de invertir su dinero, sin individualización alguna.
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Aunque hubo una contratación individual para cada uno en las oficinas de DIRECCION000 , los correspondientes empleados se limitaban a explicar a cada uno de los inversores aquello que se contrataba, pero todo conforme a unas mismas cláusulas escritas en impresos ya preparados al efecto.
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Los diferentes clientes, al firmar sus respectivos contratos mediante la utilización de esos impresos, entregan el dinero o el correspondiente talón o cheque bancario en calidad de préstamo.
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Todos los clientes, salvo los últimos, fueron percibiendo esos intereses mes a mes, como reclamo para nuevas inversiones de ellos mismos o de otras personas con las que contactaban, hasta que en un determinado momento los acusados dejaron de pagar con la inmediata iniciación del presente proceso penal.
Hubo, en definitiva, una colectividad de personas inicialmente indeterminada, una trampa tendida a todos por el mismo procedimiento en la que cayeron más de cien personas, las que aparecen relacionadas en ese larga lista con la que finaliza el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, muchos de ellos perjudicados en cantidades que alcanzaron y superaron los cinco millones de pesetas.
También hay que desestimar este motivo 2º.
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1. Con amparo en el art. 5.4 LOPJ se alega el motivo 3º, en el que se denuncia vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, asimismo del art. 24.2 CE.
El escrito de recurso hace aquí un largo recorrido por todo el procedimiento poniendo de relieve los diferentes periodos muertos que existieron en el trámite, para acabar solicitando la aplicación de una circunstancia atenuante analógica conforme a una reciente doctrina de esta sala, y ello con el carácter de muy cualificada previsto en la regla 5ª del art. 61 CP 73 aplicado al caso.
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Los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal han sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:
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En la primera de ellas, del día 2.10.92, obtuvo mayoría de votos entre los magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto, o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia conforme al art. 121 CE y a los arts. 299 y ss. LOPJ.
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Luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse un motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP 95 y sin pronunciamiento de segunda sentencia.
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Más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, tal y como nos dicen los recurrentes, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP 73. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 de nuestra Constitución, podría producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.
En todo caso quedó de manifiesto en el correspondiente debate que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida. Ya en esa otra reunión, antes citada, de 29.4.97, se había acordado que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiera producido en la misma sentencia, salvedad de imposible aplicación en estos casos de dilaciones indebidas.
Esta última exigencia de orden procesal, la necesidad de invocación previa en la instancia de la violación de este derecho fundamental para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través ordinariamente de su escrito de defensa o de calificación provisional, o luego en conclusiones definitivas. En todo caso, esta sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha, de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia.
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Y esto es precisamente lo que, en todo caso, nos obliga a desestimar este motivo 3º.
Es posible que, conforme a las alegaciones del recurrente, hayan existido retrasos injustificados en el trámite de este procedimiento penal en la instancia. Se trataba de un asunto realmente complicado por la gran cantidad de perjudicados que existieron, más de cien como ya se ha dicho. Hubo cinco acusaciones particulares que actuaron como tales ante la Audiencia Provincial. Pero casi ocho años desde que se inició la causa penal hasta que se dictó sentencia en la instancia es un tiempo sin duda excesivo. Es posible que en tan largo trámite hayan existido algunos retrasos cuyas causas, debidamente individualizadas para cada una de las dilaciones correspondientes, habría que haber precisado. Y luego, sobre todo esto, debidamente contrastado a través de la posibilidad de un debate contradictorio, la sentencia de la Audiencia Provincial tendría que haberse pronunciado, de modo que ahora nosotros en esta alzada pudiéramos actuar como nos corresponde, como una revisión de lo antes resuelto tras la celebración del juicio oral.
Los condenados en la sentencia recurrida que ahora recurren en casación, incumpliendo la mencionada carga procesal, nada dijeron en la instancia sobre este tema de las dilaciones indebidas. Y esta es la razón por la cual la Audiencia Provincial no pudo pronunciarse al respecto. Por todo ello, esta sala aquí no tiene otra opción que rechazar también este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Luis Antonio y Constantino contra la sentencia que a los dos les condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha siete de marzo de dos mil, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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