STS, 12 de Marzo de 2009
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2009:1479 |
| Número de Recurso | 108/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil nueve
Visto el recurso de casación nº 201-108/08 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el guardia alumno D. Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Gómez Sánchez y asistido por la Letrada Dña. María Dolores Flores González, contra la sentencia dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central con fecha 17 de junio de 2.008 en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 95/07, habiendo sido parte asimismo, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ANGEL JUANES PECES, quien en sustitución del Excmo.Sr. D. Agustín Corrales Elizondo quien se encontraba de baja por enfermedad, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
Que, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 201-108/08 promovido por el guardia civil alumno D. Vicente, del Colegio de Guardias Jóvenes "Duque de Ahumada" de Valdemoro, contra la sanción que le fue impuesta por la Subsecretaria de Estado de Defensa en el Expediente Disciplinario nº NUM000, acordando la baja en el centro docente de formación como autor responsable de una falta grave de "consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", prevista en el apartado 22º del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ) y contra la confirmatoria de la misma dictada en alzada por el Sr. Ministro de Defensa; el Tribunal Militar Central dictó con fecha 17 de junio de 2.008 sentencia en la que se declararon expresamente probados los hechos contenidos en la resolución sancionadora, siendo estos los siguientes:
<< El día 18 de abril de 2.006, al toque de diana, se realizó un control aleatorio para la detección de consumo de drogas de abuso a los guardias alumnos pertenecientes a la Sección 26 de la 4ª Compañía Orgánica del Colegio de Guardias Jóvenes de Valdemoro. Dicho control estaba ordenado por el Teniente Coronel Jefe de Estudios del referido Centro, en virtud de lo dispuesto en los arts. 37 y 49 de la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil.
Los componentes de la Sección 26 fueron informados previamente de la mecánica de cada prueba y cada uno recibió y rellenó el correspondiente acta según consta en el informe emitido por el Teniente Mauricio Oficial, Profesor de servicio y supervisor de la prueba, y entre ellos se encontraba el guardia alumno encartado en el presente expediente disciplinario, quien sin manifestar en ningún momento disconformidad alguna, firmó momentos después el correspondiente "impreso de autorización o consentimiento informado", por el que declaraba:
- Estar informado de que la muestra de orina que se le iba a tomar sería destinada a la verificación de si contenía o no sustancias de las llamadas drogas de abuso.
- Haber verificado el número de identificación que figuraba en el recipiente que contenía la muestra obtenida de su persona y que ésta era el 000006, el cual figuraba a su vez en el impreso firmado.
- Que una parte de la muestra se custodiaba en el Laboratorio con la misma identificación para la realización de una contraprueba si fuera necesario.
La muestra de orina obtenida con el nº 000006 correspondiente al alumno Vicente, se sometió a un primer análisis en el Laboratorio ubicado en el centro por la técnica de enzimoinmunoanálisis dando positivo a la COCAÍNA, por lo que se volvió a someter a un segundo análisis más específico en el parque Central de Farmacia, mediante la técnica combinada de cromatografía de gases y espectrometría de masas, detectándose la presencia en la muestra de orina de BENZOILECGONINA, metabólico específico de la cocaína>>.
Que la misma sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<< Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 95/07, interpuesto por el guardia civil alumno D. Vicente, contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de 11 de abril de 2.007, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Sr. Director General de la Guardia Civil de 19 de septiembre de 2.006 por la Subsecretaria de Defensa que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción disciplinaria de baja en el Centro Docente de Formación como autor de la falta grave consistente en 'consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', prevista en el apartado 22º del art. 8 de la LORDGC, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho>>.
Contra la anterior sentencia, la representación procesal del guardia civil alumno sancionado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, lo que así se acordó en virtud de auto nº 341, que ordenó al propio tiempo remitir las actuaciones originales a esta Sala y emplazar a las partes para comparecer ante la misma en plazo improrrogable de treinta días.
Personadas las partes ante esta Sala en tiempo y forma, por la representación procesal del guardia civil alumno D. Vicente, se presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado con base en los siguientes motivos:
"Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia".
"Por vulneración del art. 25 CE en relación con el art. 49 de la Ley 42/99 de 25 de noviembre y con el art. 24 ".
"Por vulneración del art. 25 CE, atipicidad sobrevenida. Aplicación del régimen transitorio establecido en la LO 12/07 de 22 de octubre reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil".
Admitido a trámite el anterior recurso, se confirió traslado del mismo así como de las actuaciones de instancia y del expediente sancionador al Ilmo.Sr. Abogado del Estado para que formalizase su escrito de oposición en plazo de treinta días, evacuando dicho trámite en tiempo y forma.
No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 23 de febrero de 2.009 el día 4 de marzo del mismo año a las 12:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, presidida por el Excmo.Sr. Magistrado D. José Luis Calvo Cabello, en sustitución del Excmo.Sr. D. Angel Calderón Cerezo, de baja por enfermedad, llevándose a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
A pesar de ser varios los motivos casacionales alegados, la cuestión previa a resolver en este recurso es si la conducta del recurrente es o no típica en razón a la modificación operada en el régimen disciplinario de la Guardia Civil por LO 12/07 de 22 de octubre.
La entrada en vigor de la nueva ley ha supuesto la derogación del anterior régimen con las consecuencias jurídicas que supone para aquellos hechos acaecidos durante la vigencia de la LO 11/91 de 17 de junio que no hayan alcanzado firmeza a la entrada en vigor del nuevo régimen disciplinario, como ocurre en el presente caso.
El antiguo artículo 8.22º de la referida LO 11/91, por el que fue sancionado el recurrente tipificaba como falta la siguiente conducta:
<< Embriagarse fuera del servicio cuando afecte a la imagen de la Institución o consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas>>.
Por su parte, la LO 12/07 de 22 de octubre en su nueva redacción hace desaparecer la conducta tipificada en el anterior artículo 8.22º introduciendo el art. 8.26º con el siguiente tenor literal:
<< La embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Se entenderá que existe habitualidad cuanto estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año>>.
De lo expuesto se desprende que la nueva regulación sobre la conducta de consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas fuera del servicio es más favorable que la anterior al introducir un elemento nuevo, como es el de la habitualidad, que restringe el ámbito aplicativo del tipo disciplinario por el que fue sancionado el recurrente (STS Sala Quinta de 16 y 19 de junio de 2.008 -EDJ 2008/131386 y 2008/131384, respectivamente-). En efecto, en la última de las sentencias citadas dijimos, entre otras cosas y en lo que aquí importa, que es el propio legislador quien impone la tarea de comparar, primero las previsiones de las leyes disciplinarias concurrentes y concluir luego sobre las eventuales consecuencias beneficiosas inherentes a la aplicación de la normativa actualmente en vigor.
En el presente caso, tal como señalamos anteriormente, el actual art. 8.26º de la LO 12/07 requiere la concurrencia de alguno de los elementos adicionales de carácter alternativo cuya preceptiva presencia varía sustancialmente la regulación típica, de donde se desprende su carácter más beneficioso.
Por consiguiente, para la apreciación del referido ilícito disciplinario, previsto en el art. 8.26º de la LO 12/07, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos :
-
La habitualidad en el consumo, es decir, que concurran tres o más episodios de embriaguez o consumo de drogas en un mismo año.
-
O la afectación a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública.
A la luz de la nueva regulación es claro que la conducta del agente sancionado es atípica pues no concurrire el elemento de la habitualidad que introduce el precepto antes mencionado, ni tampoco la afectación a la imagen de la Guardia Civil ni de la función pública, dado el carácter meramente episódico del consumo de cocaína imputado al recurrente, sin trascendencia alguna para el servicio.
La atipicidad sobrevenida del hecho de que se trata encaja plenamente en las previsiones revisoras contenidas en el régimen transitorio de la LO 12/07 por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado.
Por todo ello el motivo debe ser estimado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación nº 201-108/08 interpuesto por el guardia alumno D. Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Gómez Sánchez y asistido por la Letrada Dña. María Dolores Flores González, contra la sentencia dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central con fecha 17 de junio de 2.008 desestimatoria del recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 95/07 y confirmatoria de la sanción disciplinaria de baja en el Centro Docente de Formación que le fuera impuesta al mismo como autor de la falta grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", prevista en el apartado 22º del art. 8 de la LORDGC 11/91 de 17 de junio.
En su virtud, debemos anular y anulamos tanto la falta apreciada como la sanción impuesta con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.
Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
