STS 1067/2007, 17 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el número 4280/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de septiembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Eloy

, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo trabajando para la entidad aseguradora NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, CIA DE SEGUROS, S.A., en su oficina sita en el Paseo de la Bonanova núm. 4, bajos, de Barcelona, desde el día 1 de septiembre de 1989 hasta el 29 de enero de 2001, fecha en que despedido por hechos totalmente ajenos a los se dirán, despido que fue declarado procedente por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona en Sentencia de 25 de abril de 2001 .

En fecha que no consta pero posterior al 30 de agosto de 2003, el acusado Eloy, de modo que no consta, logró apoderarse de tres cheques nominativos barrados y para abonar en cuenta expedidos por NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, CIA DE SEGUROS, S.A. contra su cuenta corriente en la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sucursal 5906 de Madrid, a favor de clientes de dicha compañía para el pago de siniestros. Estos tres cheques eran: el cheque núm. NUM000 expedido con fecha 25 de julio de 2003 a favor de doña Irene por importe de 9.304,95 euros; el cheque núm. NUM001 expedido con fecha 5 de agosto de 2003 a favor de don Jose María por importe de 13.587,68 euros; y el cheque núm. NUM002 expedido con fecha 30 de agosto de 2003 a favor de don Plácido por importe de 18.882,52 euros. Estos tres cheques se guardaban en uno de los cajones de la mesa que ocupaba la empleada Carla en la referida oficina del Paseo de la Bonanova, según práctica habitual que era conocida por todos los empleados de la oficina, y también por el acusado Eloy .

Seguidamente el acusado Eloy, con la intención de obtener un beneficio económico con el cobro de los referidos cheques pero haciéndolo de modo que no constase su identidad, convenció al acusado Oscar

, mayor de edad y sin antecedentes penales para que cobrara los tres cheques mediante la consignación de endosos y así, en el reverso del cheque librado a favor de doña Irene se hizo constar, por persona cuya identidad no consta, un endoso a favor de la sociedad Fundición Garres S.L. de la que el acusado Oscar era administrador, ingresando dicho acusado el cheque en la cuenta corriente de dicha sociedad en la entidad BANCO DE SABADELL, sucursal en Cornellá de Llobregat, a sabiendas de la falta de certeza del endoso. Al cabo de dos días el acusado Oscar efectuó un reintegro por importe de 9.150 euros, suma de dinero que entregó al acusado Eloy, que lo hizo suyo, haciendo suya el acusado Oscar la diferencia entre la suma entregada al acusado Eloy y el importe del cheque, diferencia que ascendía a la cantidad de 154,95 euros.

Respecto de los otros cheques, en su reverso el acusado Oscar hizo constar un endoso simulando la firma de los titulares legítimos de ambos cheques, endoso que hizo a favor de Construcciones Faisal, nombre comercial usado por el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, a quien Oscar entregó ambos cheques con el encargo de que le hiciera la gestión de cobro y le entregara los respectivos importes. El acusado Santiago quien no consta tuviera conocimiento de que los endosos no habían sido realizados por los titulares legítimos de los cheques, ingresó ambos cheques en su cuenta corriente en la entidad BANCO DE SANTANDER, sucursal en Anglés (Girona) y, a los pocos días, reintegró la suma total de sus importes respectivos (32.470,2 euros) que entregó al acusado Oscar quien a su vez, los entregó al acusado Eloy .

Cuando el acusado Santiago tuvo conocimiento, a través de su entidad bancaria, que los dos cheques ingresados en su cuenta corriente constaban como sustraídos, procedió a devolver al banco el importe total de ambos cheques para lo que tuvo que ampliar la hipoteca de su vivienda habitual."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Santiago de los delitos continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eloy y Oscar como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de CUATRO AÑOS NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de un tercera parte de las costas procesales.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 7 de septiembre 2006, y la parte dispositiva dice: "QUE DEBEMOS RECTIFICAR el acta de juicio oral de fecha 30 de mayo de 2006 y la sentencia dictada el 7 de septiembre pasado, debiendo constar que los Ilmos. Sres. Magistrados que formaban parte del Tribunal era D. JOSEP Mª PIJUAN CANADELL, D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL Y DÑA ELISENDA FRANQUET FONT, manteniéndose inalterables el resto de sus contenidos."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Oscar y Eloy recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Oscar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim ., por infracción de los arts. 250.3 en relación con el artículo 248.1º y 249 del Código Penal por estafa. Segundo .- "Non bis in idem". La sentencia declara que son compatibles el delito de estafa continuado agravada por el empleo del cheque (art. 250.1.3ª ) y el delito de falsedad en documento mercantil (392) C.P. para calificar como delito continuado en concurso medial (art.77 CP). Tercero .- Delito de falsedad en documento mercantil por infracción de Ley (art. 849.1 LECrim.) de los arts. 392 y 390.3 del Código Penal. Cuarto .-Imposición de penas. En base al art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 74.2 por su no aplicación y 77,2º del Código Penal en relación con el

74.1. Quinto.- Con carácter subsidiario y de no estimarse los motivos antes indicados para lograr la absolución de Oscar por no ser autor de los delitos de estafa y falsedad como continuados, se admite que es autor únicamente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil por el endoso de los cheques con imposición de la pena que luego se indicará. Sexto.- No reformatio in peius. La sentencia recurrida en casación no debe penar a mi representado con multa a pesar de lo dispuesto en los arts. 250.1 y 392 del Código Penal por lo que la misma no puede modificarse para imponerle la pena de multa en base al principio enunciativo antes indicado, recogido en la Jurisprudencia y como derecho Constitucional en la Carta Magna. Séptimo .-En el supuesto de que se confirmara la sentencia recurrida o se le impusiere una pena de prisión superior a dos años a Oscar teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, como carente de Antecedentes Penales, que no ha existido perjuicio económico ni para el denunciante ni para el Banco y que tampoco él se ha beneficiado del cobro de los cheques como queda demostrado en los hechos probados de la sentencia, solicita del Tribunal que se proponga un Indulto, dado además el tiempo transcurrido desde la comisión de los delitos casi cuatro años y que no ha vuelto a delinquir haciendo una vida normal como padre de familia con el perjuicio irreparable que se le ocasionaría de ingresar en el cárcel.

El recurso interpuesto por Eloy, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la L.E.Crim, por vulneración del artículo

24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo suficiente enervatoria de la presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim . por indebida aplicación del artículo 392, en relación al artículo 390.1,3º y 74 en aplicación de un concurso medial con un delito continuado de estafa agravada del artículo 248.1 en relación al artículo 250.1.3º y 74 todos ellos del Código Penal. Tercero .- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de ambos recursos y la parte recurrida interesa la impugnación de la admisión de los recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2007.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito de falsedad continuada en concurso medial con otro delito continuado de estafa, a la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, apoya su Recurso en tres diferentes motivos, el Primero de ellos, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, por haber sido condenado sin pruebas suficientes de su participación en los hechos enjuiciados.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y pericias, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados y de modo muy especial la del coacusado y condenado Oscar, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

En concreto, para el caso de las diáfanas declaraciones incriminatorias de Oscar, reconociendo las falsificaciones por él cometidas sobre cheques que afirma que le fueron entregados por el propio Eloy, pues existen datos externos a dicho declarante que corroboran esta versión, cuando se acredita, mediante la testifical de una empleada de la empresa, que el recurrente frecuentaba la oficina en la que había prestado anteriormente sus servicios y tenía fácil acceso al lugar donde se encontraban depositados tales cheques, mientras que Eloy no tenía relación alguna con esas dependencias.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos y al referido coimputado una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, con criterio imparcial y debidamente razonado, que no merece ser sustituido por el, lógicamente, parcial e interesado de quien recurre. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

El motivo, por consiguiente, debe desestimarse.

A su vez, los motivos Segundo y Tercero del Recurso, apoyados ambos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionan la calificación jurídica de los hechos (art. 849.1º LECr ), alegando la indebida aplicación de los artículos 74, 248, 250.1.3ª, 390.1 3º y 392 del Código Penal, que describen los delitos continuados de falsedad documental y estafa, y la indebida aplicación también del artículo 77 del mismo Cuerpo legal, por hallarnos ante un concurso de normas.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de ambos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar la calificación jurídica aplicada por ésta, al concurrir todos los elementos que integran, tanto la manipulación falsaria de unos documentos como el lucro ilícito obtenido mediante el engaño producido, precisamente, mediante el uso de aquellos documentos manipulados.

No le asiste, por tanto, la razón al recurrente cuando cuestiona la entidad de la falsedad o la del engaño, considerando a ambos insuficientes para inducir a error a los empleados de la entidad bancaria defraudada, por su carácter burdo, no sólo porque el relato de la recurrida es completamente ajeno a tales consideraciones, sino porque, antes al contrario, en él se afirma que la falsedad se produjo y el engaño indujo a equivocación a tales empleados, hasta el punto de que realizaron el desembolso buscado por los autores de los hechos.

El ya referido obligado respeto a esa narración, correctamente sustentada en la motivación jurídica contenida especialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la recurrida, donde ya se daba cumplida respuesta a estos mismos argumentos ahora reproducidos en el Recurso, conduce a la desestimación de éstos.

Al igual que acontece con la alegada indebida aplicación del artículo 77, interesando que se considere la presencia no de un concurso medial sino de concurso de normas, procediéndose a la exclusiva punición del delito de estafa, en su forma agravada por llevarse a cabo mediante la utilización de los cheques, considerando absorbido por él la falsedad cometida, toda vez, que semejante tesis fue ya descartada por el Pleno de esta Sala que, en su sesión del día 8 de Marzo de 2002, declaró la compatibilidad entre ambos ilícitos, merecedores de su punición por separado, al afectar a diferentes bienes jurídicos.

En definitiva, con la desestimación de ambos motivos, procede la de la del Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Oscar :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de los mismos delitos y con las mismas penas del anterior, enuncia hasta siete diferentes motivos, todos ellos relacionados entre sí, al no discutirse otros extremos de la Sentencia recurrida que la aplicación que en la misma se lleva a cabo de la legalidad penal vigente (art. 849.1º LECr ).

En efecto, las alegaciones formuladas, y que pasamos a analizar, son las siguientes:

1) la inexistencia de los delitos de estafa (arts. 248 y 250.1 3ª CP ) y de falsedad (arts. 390.1 3º y 392 CP ), por el carácter burdo de aquella y la inexistencia de verdadero engaño bastante para ésta (motivos Primero y Tercero), cuestiones a las que ya hemos dado respuesta, al examinar el Recurso anterior, en el Fundamento Jurídico que precede.

Añade el recurrente, además, para su concreto caso, la inexistencia del ánimo de lucro, necesario para integrar el delito de estafa, pero, aún cuando ese lucro final, según la propia Sentencia recurrida, tan sólo supusiera para Oscar un beneficio de 114 euros, lo cierto es que el perjuicio total causado con el delito fue de en torno a los 40.000 euros, que ha de ser la cantidad a tener en cuenta para la calificación de los hechos, fuere cual fuese el autor de los mismos que se embolsara la mayor parte de esa cantidad. 2) la vulneración del principio "ne bis in idem", al condenarse independientemente la falsedad documental y la estafa agravada por la utilización precisamente de esos mismos documentos falsificados (motivo Segundo), argumento que también ha sido ya respondido anteriormente, con cita del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 8 de Marzo de 2002, que establece la doctrina contraria a la pretensión del recurrente.

3) la excesiva entidad de la pena impuesta (motivo Cuarto), que fue, no obstante, correctamente determinada por la Audiencia, que por su parte explica pormenorizadamente, en su Fundamento Jurídico Tercero, el juego de la punición prevista para el concurso medial de las dos continuidades delictivas, teniendo en cuenta el carácter facultativo que para los delitos contra el patrimonio prevé el artículo 74, atendiendo en este caso el elevado importe del perjuicio causado, que le lleva a considerar, acertadamente, lo favorable para el reo que resulta, en este caso, la punición conjunta de ambas infracciones para, en definitiva, imponer la sanción mínima prevista por la norma para estos supuestos.

4) lo incorrecto de haber sido el recurrente condenado por el delito de estafa cuando lo único que puede atribuírsele es la manipulación falsaria de los documentos bancarios (motivo Quinto).

Pero hay que recordar que, de acuerdo con los hechos declarados probados, el recurrente manipuló los cheques, en concierto con el otro condenado, con la exclusiva intención de posibilitar el engaño defraudatorio, que el importe de uno de ellos se ingresó, inicialmente, en la cuenta de una de sus Compañías y que, en definitiva y aunque en una cuantía mínima, consta que percibió parte del total de lo defraudado.

Por lo que su condena como autor también de la estafa ha de reputarse de todo punto correcta.

5) el que no deba serle impuesta al recurrente en esta Resolución la pena de multa omitida por la Audiencia (motivo Sexto), siendo evidente que no está en la intención de esta Sala hacer algo así.

6) el que se proponga por esta Sala el indulto favorable al recurrente, por lo excesivo de la condena que le ha sido impuesta (motivo Séptimo).

Igualmente resulta evidente que no estamos propiamente ante un motivo de casación y que, en todo caso, deberá ser el propio recurrente quien solicite la medida de Gracia, pronunciándose en su día este Tribunal, en el Informe preceptivo, en el sentido que considere, en ese momento, más adecuado.

Por todo ello este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.