STS, 5 de Noviembre de 2007

En fecha 19 de diciembre de 2006, el Tribunal Militar Central ha dictado Sentencia en el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 89/05, seguido ante su Sala de justicia en virtud de demanda interpuesta por el Guardia Civil D. Marco Antonio, en la que establece la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 89/05, interpuesto por el Guardia Civil D. Marco Antonio contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la 16ª Zona de la Guardia Civil de Canarias, de fecha 5 de agosto de 2005 por la que se impuso la sanción de pérdida de diez días de haberes como autor de una falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la Disciplina", prevista en el nº 17 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, y contra resolución desestimatoria por silencio administrativo del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, resolución sancionadora que no vulnera ninguno de los derechos fundamentales, invocados."

En la citada Sentencia se declaran los siguientes Antecedentes de Hecho:

"El día 3 de septiembre de 2004, siendo las 12:30 horas, el Guardia Civil D. Mauricio ( NUM000 ) hizo entrega al Sargento D. Juan Antonio ( NUM001 ) de un parte de baja médica correspondiente al Guardia Civil

D. Marco Antonio . Dicho parte médico lo había recogido del domicilio del encartado el día 2 de septiembre. Con motivo de dicho parte de baja el mencionado Guardia Civil no prestó un servicio que tenía encomendado ese día en turno de 16'00 a 22'00 horas.

Requerido en fecha 6 de septiembre el Guardia Civil encartado, por el Sargento Juan Antonio -Comandante Jefe Accidental del Puesto de Tigas (Lanzarote)- para que informase de cómo había sido el percance que había determinado dicha baja médica, toda vez que al acontecer por accidente era necesario realizar una información verbal, éste formalizó una nota manuscrita en la cual indicaba que el percance le había sucedido bajando unas escaleras existentes en el acuartelamiento, al finalizar el turno de servicio que tenía ordenado prestar el día 1 de septiembre, acudiendo ese mismo día a un centro médico de urgencias denominado HOSPITEN, con diagnóstico de esguince de rodilla derecha.

Ante dicha aseveración, el Sargento Juan Antonio se personó junto con el Cabo 1º D. Daniel ( NUM002 ), en el centro médico HOSPITEN, el mismo día 6, en el cual había sido reconocido el interesado, informándoseles, tras entrevistarse con personal del mismo, que la asistencia sanitaria había sido el día 2 de septiembre y no el día 1, tal y como indicaba el Guardia Civil Marco Antonio .

Habida cuenta de la contradicción, el precitado Suboficial se puso en contacto telefónicamente con el interesado, preguntándole entre otras cosas por dicha contradicción, a lo que éste le contestó de forma altanera, reiterativa y vociferante, que había asistido el día 1 y no el día 2 de septiembre, y que todo era una persecución por parte del citado Suboficial, profiriendo amenazas en el sentido de que si no le dejaban tranquilo iba a denunciarlo ante el juzgado, cortando seguidamente la llamada telefónica".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, la representación procesal del Guardia Civil Sr. Marco Antonio anunció su propósito de interponer recurso de casación, mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2007 (fecha de entrada en Registro del Tribunal Militar Central, si bien su presentación tuvo lugar ante el Juzgado Togado Militar de Zaragoza, en cuyo Registro tuvo entrada el 2 de febrero de 2007 ) en el que solicitaba se tuviese por preparado el mismo. El Tribunal de instancia dictó Auto en fecha 19 de febrero de 2007 en el que acordaba tener por preparado dicho recurso, remitiéndose los autos originales a esta Sala del Tribunal Supremo y emplazando a las partes ante la misma.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, la representación procesal del encartado interpuso el citado recurso que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 30 de abril de 2007, alegando como fundamento de interposición el contenido del art. 92.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y articulándolo en tres motivos: el primero de ellos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, por infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad; y el último de ellos por entender que también considera como norma infringida el art. 14 CE, que proclama el derecho de igualdad ante la Ley.

Por su parte, el Abogado del Estado, se opone al citado recurso mediante escrito que accede a nuestro registro en fecha 4 de junio de 2007, solicitando se dicte sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a derecho la resolución jurisdiccional que se impugna.

El 6 de junio de 2007 tiene entrada escrito de la Fiscalía Togada en el que se solicita la desestimación de los tres motivos formalizados y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Por providencia de fecha 16 de octubre de 2007, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre actual, a las 11 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se lleva a cabo en dicha fecha con el resultado que a continuación se expresa.

Invoca en primer lugar el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, significando en sus alegaciones que el parte emitido por el Sargento Juan Antonio debería haber sido contrastado con otros medios de prueba por el Tribunal sentenciador, lo que no se ha llevado a cabo, de lo que se desprende, a su juicio, la inexistencia de prueba de cargo suficiente para considerar enervado el derecho constitucional aquí aludido.

Sostiene el interesado que en la descripción del relato fáctico, cuando se hace referencia a las contestaciones del interesado "de forma altanera, reiterativa y vociferante... profiriendo amenazas en el sentido de que si no le dejaban tranquilo iba a denunciarlo [al Suboficial dador del parte] ante el Juzgado, cortando seguidamente la llamada telefónica," se sigue exclusivamente la versión del citado Sargento, estimando la parte que no se han tenido en cuenta otros aspectos de la instrucción, habiéndose seguido de manera exclusiva la versión contenida en el expresado escrito inculpatorio.

En primer lugar, debemos traer a colación la doctrina sobre el valor probatorio del parte militar, ya en parte invocada en la Sentencia objeto de impugnación y que se basa tanto en las sentencias sobre la materia del Tribunal Constitucional como en la constante jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos dicho, en nuestras Sentencias de 13.02.1992; 17.01.1994; 25.06.1995; 14.11.1995; 26.06.1996; 03.01.2001; 16.07.2001; 19.05.2003; 06.07.2003; 11.04.2005, 06.05.2005 y 19.10.2007, que el parte o el testimonio del mando que indaga u observa y describe la infracción disciplinaria, que tenga sentido inequívocamente incriminador, es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo, obrantes en el Expediente y en el ramo de prueba en sede judicial.

En el presente caso, podemos hablar de audición directa del mando que da cuenta puntual de las frases proferidas, del tono empleado y del contenido específico que con cierto significado de amenaza tiene la frase antes recogida al advertir sobre la futura denuncia judicial del comportamiento de su superior. Pero es que, a nuestro juicio, tal como se ha recogido en los hechos probados, la lógica de estas frases descalificadoras viene sustentada en el origen de la aseveración realizada por el Sargento Juan Antonio ante el Guardia Civil Marco Antonio, que no es otro que dejarle patente la contradicción en que había incurrido, faltando a la verdad, al declarar que había asistido a consulta médica el día 1 de septiembre de 2005 y no el día 2, hecho que el citado Suboficial había constatado al acudir, en compañía del Cabo 1º Daniel al Centro médico HOSPITEN en el que había sido reconocido el interesado y en el que corroboraron la expresada fecha. De ello se infiere la verosimilitud de la reacción del Guardia Civil Marco Antonio al verse descubierto en relación a su declaración sobre el parte médico de baja, que había dado origen a su ausencia a la prestación de servicio, que tenía encomendado el día 3 de septiembre de 2004, de 16'00 a 22'00 horas; constando, por otro lado, la declaración sobre estos últimos extremos del Cabo 1º Daniel .

De lo expuesto se desprende que no puede hablarse, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda y de esta misma Sala, en relación al principio de presunción de inocencia, de vulneración del mismo, toda vez que no concurre el vacío probatorio de cargo que la infracción de aquél exige, habiéndose practicado, como ha quedado de manifiesto, prueba obtenida lícitamente y valorada de manera lógica y racional tanto en sede administrativa como por parte del Tribunal sentenciador (Cfr. SSTC 155/2002 y SS. de esta Sala de 15.02.2004, 20.09 y 14.10.2005 ), que es terminante en la descripción de los hechos y de los fundamentos de su convicción, sin que sus conclusiones puedan entenderse como contrarias a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, cumpliéndose todos los requisitos para concluir que no se ha vulnerado el derecho fundamental a que se refiere el motivo.

Trataremos en este lugar la invocación que ha verificado la parte recurrente en el motivo tercero, en el que denuncia la vulneración del principio de igualdad proclamado en el art. 14 CE . Sostiene en su argumentación que "la declaración del Sargento Juan Antonio no puede legalmente considerarse con mayor valor a la del recurrente". A estos efectos, en la valoración de la prueba - añade- ha predominado el hecho de tenerse en cuenta la condición de superior jerárquico del suboficial, quedando afectado en ese extremo el derecho a la igualdad constitucional, conforme a dicho razonamiento.

Existe una flagrante confusión en el argumento entre el derecho del Tribunal "a quo" a la valoración de la prueba, lo que ha efectuado, conforme hemos analizado, de una manera racional y lógica, dentro del ámbito de sus competencias, y el derecho a la igualdad constitucional entre personas, proclamado en el art.

14 CE que implica el reconocimiento como fundamental de la igualdad de los españoles ante la ley, del que deriva que no pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo... "o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Pues bien, en ningún caso puede deducirse que el hecho de haber otorgado el Tribunal mayor credibilidad a la descripción fáctica realizada en un parte por un suboficial que a la que se desprenda del análisis expuesto en sus sucesivos escritos por el subordinado afectado, conlleve vulneración alguna de dicho principio, ni se desprende de lo actuado por el Tribunal que para llegar a sus conclusiones haya tenido en cuenta cuestión alguna ajena al libre ejercicio de apreciación de la prueba y que pudiera vincularse a la "condición o circunstancia personal" que como subordinado tenía el inculpado.

En este sentido, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que arranca en la Sentencia 8/1981

, dos son las condiciones que deben cumplirse para poder apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la Ley: identidad de supuestos y aplicación desigual sin causa razonable (cfr. Ss. 115/1989; 1/1990; 82/1990; entre otras muchas). En esta doctrina ha establecido el Juez de la Constitución que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley "no llega a fundamentar por sí solo la pretensión de que sean reconocidos determinados derechos en contradicción con el ordenamiento jurídico, por cuanto encuentra su límite en el principio de legalidad". Pues bien, en el presente caso el promovente no expresa término de comparación alguno, ni razona en qué medida se produce la vulneración de su derecho a la igualdad ante la Ley. Antes bien, se limita exclusivamente a sugerir -como ya desarrolló en el primer motivo- que la apreciación de los hechos por parte del Guardia Civil Marco Antonio resultaba mas ajustada a la realidad que la del Suboficial dador del parte. De conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, en múltiples resoluciones que analizan el principio de igualdad ante la Ley en el ámbito jurídico-penal, extrapolable al disciplinario militar, en conjunción con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (SSTC 32 en el presente caso ha de considerarse que se ha otorgado plena y coherentemente la tutela judicial y que no hay argumento alguno en el razonamiento de la parte que afecte al pleno respeto al art. 14 CE en las actuaciones de la Administración y del Tribunal sentenciador.

El motivo, en consecuencia, debe decaer.

En tercer lugar analizaremos el segundo de los motivos del recurrente en el que considera infringido el principio de legalidad, al señalar que se ha producido una "interpretación extensiva y arbitraria" del precepto sancionador pues, en su opinión, los hechos descritos por la Autoridad sancionadora no especifican cuales fueron las manifestaciones vertidas por el recurrente que pudieran tener encaje en el art. 8.17 L.O. 11/91 . Ello entiende que vulnera el principio de tipicidad "al no poder la Administración sancionar cualquier conducta que considere conveniente". Señala que no se establece la medida en que las manifestaciones faltan o son contrarias a la disciplina.

En relación a las cuestiones planteadas, tal como se deduce de los hechos probados por el Tribunal sentenciador, es cierto que, concretando la descripción relativa a la conversación telefónica entre el suboficial dador del parte y el inculpado, la Sala, acogiendo la versión del parte, señala como el Guardia Civil Marco Antonio "le contestó de forma altanera, reiterativa y vociferante, que había asistido el día 1 y no el día 2 de septiembre, y que todo era una persecución por parte del citado suboficial, profiriendo amenazas en el sentido de que si no le dejaban tranquilo iba a denunciarlo ante el Juzgado, cortando seguidamente la llamada telefónica".

Esta Sala ha tenido ocasión de plantearse las diferencias entre la falta grave del art. 8.17 L.O. 11/91 de hacer "manifestaciones contrarias a la disciplina" y la falta leve del art.7.14 de "falta de respeto a los superiores y, en especial, las razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos". En este sentido cfr. nuestras Ss. de 10.07.2001; 26.09.2002; 21.11.2002; 14.04 y 10.09.2004 y 7.04.2006. En todas ellas se han puesto de manifiesto los límites que ha de observar el militar en el jercicio de su libertad de expresión, preservando los fundamentos y criterios esenciales para el funcionamiento de la organización castrense, partiendo de la protección de la disciplina y del cumplimiento de los fines encomendados. De conformidad con tales criterios, han de considerarse excluídos y susceptibles de ser tipificados como de infracción disciplinaria los términos irrespetuosos, descomedidos o desmesurados para la superioridad, afectándose los principios nucleares de subordinación y jerarquía, a los que se alude en la STC 60/1991, de 14 de marzo, habienda cuenta de la obligación de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil de observar con escrupulosidad el respeto debido a sus superiores jerárquicos y a la dignidad y honor de los mismos, deber éste de respeto y lealtad unido al del buen modo exigible en las expresiones, con sujeción a las RROO de las Fuerzas Armadas y con la mesura y la cortesía exigibles en el ámbito castrense. Estos aspectos están asumidos también por la jurisprudencia del TEDH, básicamente desde la S. de 08.06.1976, caso "Engel" y, con posterioridad, en las Ss. de 25.03.1985 y 25.11.1997.

Las expresiones pueden alcanzar el límite de la falta grave previsto en el art. 8.17 L.O. 11/91, cuando la entidad de las mismas alcance un grado de irrespetuosidad y vulneración de la subordinación susceptible de ser calificado como grave. La graduación ha de efectuarla la Autoridad sancionadora, sin perjuicio de la posterior posible revisión en sede judicial, habida cuenta del tenor específico de las palabras, la forma, el lugar en que se producen, el hecho de que las mismas se profieran en presencia de otras personas civiles o militares, el tono y el nivel de agresividad verbal que se emplee; la posible afectación mayor o menor a la dignidad de la persona a quienes van dirigidas y demás circunstancias fácticas que puedan fundamentar la mayor o menor afectación del bien jurídico de la disciplina.

Pues bien, en el presente caso es cierto que se ha utilizado en la expresión una forma descrita en los hechos como "altanera, reiterativa y vociferante". A continuación, se hace constar que se profirieron "amenazas". Ello, en sí mismo ostentaría un evidente grado de gravedad. No obstante, cuando se especifica el contenido de las presuntas amenazas, las mismas se concretan en que "iba a denunciarlo ante el Juzgado" [al Suboficial Juan Antonio ]. Esta última expresión, sin perjuicio del tono absolutamente inadecuado en que se profiere, no constituye sin embargo una amenaza en sentido estricto, aunque gramaticalmente se haya podido expresar como tal de forma descriptiva. Con el estado de ánimo exaltado, el Guardia Civil emite esta especie de advertencia a su superior, de manera totalmente infundada e injustificada, pero sin que en su contenido puedan apreciarse los requisitos de gravedad que exige el subtipo analizado del art. 8.17 L.O. 11/91, resultando mas conforme a derecho su incardinación como falta leve, en el tipo del art. 7.14. A estos efectos, entendemos que, aunque la representación legal de la parte no ha invocado expresamente el principio de proporcionalidad en la aplicación de las normas disciplinarias, se desprende de su análisis, cuando hace referencia específicamente a la vulneración del principio de tipicidad en razón a "una interpretación extensiva y arbitraria del precepto sancionador", que implícitamente considera que, de no atenderse su solicitud principal de inexistencia de falta alguna, los hechos pudieran ser calificados como falta leve, en el tipo de "falta de respeto a los superiores y, en especial, razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos" (art. 7. 14 L.O. 11/91 ).

Conforme a la doctrina de esta Sala, adoptada en el Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 2007, la Sala entiende (cfr. S. de 23.04.2007 ) que tiene en este momento procesal la potestad de recalificar los hechos sancionados disciplinariamente e imponer una nueva sanción, siempre que se cumplan las previsiones normativas de individualización y proporcionalidad de la sanción previstas en el art. 5 de la L.O. 11/91, de 17 de junio . Dicha posibilidad de recalificación de los hechos, hemos establecido que se admitirá siempre que:

1. Entre la falta dejada sin efecto y la apreciada "ex novo" exista homogeneidad. Es decir, que tengan la misma o semejante naturaleza, en razón al bien jurídico protegido por las normas aplicables.

2. Que el sustrato fáctico de la nueva falta haya sido acreditado en el expediente disciplinario al efecto seguido.

3. Que no se produzca indefensión, exigiéndose al respecto la existencia de un debate previo al que

   debe atenerse la Sala.

4. Que la dirección letrada del recurrente haya admitido expresa o tácitamente la comisión de una falta de menor gravedad a la inicialmente impuesta.

   Cuando esto ocurra, esta Sala no encuentra impedimento legal alguno para efectuar una nueva calificación, con tal que con ello no se infrinja el principio de prohibición de reforma "in peius" y cuente con elementos de juicio suficientes para efectuar una crítica seria y fundada de la resolución impugnada y una valoración de las circunstancias de hecho concurrentes. Así lo ha entendido, también en algún caso, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal (STS Sala Tercera de 20 de octubre de 1.994, Recurso nº 5051/1992).

   Por las razones que hemos expuesto en las precedentes consideraciones jurídicas, en el presente caso, siguiendo el criterio establecido en nuestra S. 22.06.07, la Sala considera, de acuerdo con las argumentaciones pretéritas, que concurren todos y cada uno de los expresados requisitos, siendo patente la homogeneidad entre la falta dejada sin efecto y la apreciada con identidad de razón en el bien jurídico protegido. En cuanto a la extensión de la sanción la Sala entiende que la misma ha de ser, de acuerdo con el art. 10 L.O. 11/91, la de pérdida de cuatro días de haberes, de conformidad con los criterios de valoración de la conducta, entidad y gravedad de la afectación de la disciplina y proporcionalidad.

   La citada infracción disciplinaria no ha de considerarse prescrita, de conformidad con la doctrina de la Sala contenida en nuestras SS. de 21.10.2004 y 19.05.2006, en las que hemos establecido que cuando se inicia un expediente sancionador, por falta muy grave o grave, su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no al que se siga después, cuando se llegue a la conclusión de que los hechos enjuiciados no constituyen el tipo disciplinario por el que se instruyó en un principio, sino otro de menor entidad en el que estén previstos otros plazos distintos.

   A estos efectos, la doctrina de la Sala exige que quede patente la buena fe de la Administración en la determinación del procedimiento a seguir - por falta muy grave o grave - de manera que se acredite que no ha pretendido disponer de un plazo mayor para la instrucción y tramitación, evitando los plazos de prescripción adecuados a la entidad de la falta realmente cometida. En el presente caso, la falta supuestamente cometida revestía, en principio, una gravedad de entidad suficiente para que se haya seguido el procedimiento por falta grave, concurriendo incluso el dato de que se llevó a cabo una instrucción judicial previa por la existencia de presunto delito, que fue archivada por el Juez Togado Militar competente. Es por ello que resulta evidente que la elección del tipo de expediente disciplinario ha estado ajustada a derecho y, al haberse cumplido debidamente los plazos para su conclusión, la recalificación de la falta - de grave a leve - no conduce, de conformidad con la expresada doctrina, a considerar que la falta leve que finalmente se sanciona haya de entenderse prescrita. Por todo lo expuesto, estimando parcialmente el último de los motivos analizados, procede considerar que la conducta del Guardia Civil Sr. Marco Antonio ha de recalificarse y entenderse constitutiva de una falta leve de las previstas en el art. 7.14 L.O. 11/1991 y sancionarse con pérdida de cuatro días de haberes.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,