STS 1040/2019, 10 de Julio de 2019

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2019:2333
Número de Recurso5010/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1040/2019
Fecha de Resolución10 de Julio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.040/2019

Fecha de sentencia: 10/07/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5010/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/07/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MTP

Nota:

R. CASACION núm.: 5010/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1040/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodríguez Zapata Pérez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 10 de julio de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 5010/2017, interpuesto por doña Valentina , representada por el procurador don Antonio Javier Campal Crespo y asistida por el letrado don Generoso Tato Becerra, contra la sentencia n.º 356, dictada el 20 de junio de 2017 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso n.º 27/2016 , sobre resolución de 25 de noviembre de 2015 desestimatoria del recurso formulado y de las resoluciones de 31 de julio y de 4 de agosto de 2015 del proceso convocado por resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, por la que se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo para el ingreso en centros docentes militares de formación por ingreso directo en la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del cuerpo de infantería de Marina, al haber sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según la Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009.

Se ha personado, como parte recurrida, la Administración, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso n.º 27/2016, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 20 de junio de 2017 se dictó la sentencia n.º 356, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 27/2016, interpuesto por Dª Valentina representada por el Procurador D. Javier Campal Crespo, asistida del Letrado D. Generoso Tato Becerra, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y asistido por el Abogado del Estado contra la Resolución 25/11/2015 desestimatoria del recurso formulado y de la resolución de 31/7/2015 y 4/8/2015 del proceso convocado por resolución 452/38049/2015 y (Resolución 453/38049/2015) por la que se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo, para el ingreso en centros docentes militares de formación por ingreso directo suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de Marina al haber sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según la Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009. Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas y las confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en vigor la Ley 37/2011, fijándose moderadamente en 300 euros".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación doña Valentina , que la Sala de instancia tuvo por preparado por auto de 22 de septiembre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas, se tuvo por personados al procurador don Javier Campal Crespo, en representación de doña Valentina , como parte recurrente, y al Abogado del Estado, en representación de la Administración, como parte recurrida.

CUARTO

Sometida a la deliberación de la Sala la resolución sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 16 de marzo de 2018 su Sección Primera acordó:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de Doña Valentina contra la sentencia de 20 de junio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), dictada en el recurso 27/2016 .

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE , en relación con el art. 55.1 del EBEP , y las Ordenes Ministerial OM 23/2011 y PRE/2622/2007 por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto".

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

SEXTO

Por escrito de 25 de mayo de 2018, el procurador don Javier Campal Crespo, en representación de doña Valentina , interpuso el recurso anunciado, alegando como normas infringidas las contenidas en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , en relación con los artículos 55.1 y 56.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y las Órdenes Ministeriales OM 23/2011 y PRE/2622/2007.

Y, después de señalar la pretensión deducida y el pronunciamiento que solicita, suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, se estime el recurso en los términos interesados, esto es:

"1°. Declare contrarios a derecho y nulos, anulándolos, revocándolos y dejándolos sin efecto alguno todos los actos administrativos y Resoluciones objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto por mi mandante y cuantos se derivasen de ellos. De conformidad al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, dichos actos administrativos son: a) La Resolución de fecha de 25 de noviembre de 2015 de la Subsecretaria de Defensa (Ministerio de Defensa) dictada en el expediente n° NUM000 por la que se desestima el Recurso de Alzada formulado por mi representada mediante escrito de fecha de registro de 03/09/2015, b) Resoluciones de los Tribunales Médicos de Calificación del CIMA de fecha de 31 de julio de 2015 y de Apelación del Hospital Gómez Ulla de fecha de 04 de agosto de 2015 así corno la Resolución de fecha de 11 de agosto de 2015 por la que se publica la relación de aprobados del proceso selectivo convocado por Resolución 453/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina cuyas copias se acompañan a dicho recurso de alzada como documentos números 1, 2 y 3 y que se acompañaron al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo así como cuantos actos administrativos deriven de ellos.

  1. Se declare contrario a Derecho y nulo de pleno derecho el requisito límite mínimo de 160 centímetros de altura como requisito para superar las pruebas de acceso a controlador aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución 453/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina.

  2. Se declare contraria a Derecho y nula de pleno derecho, la declaración de NO APTO de Dña. Valentina en las pruebas de acceso a controlador aéreo (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución 453/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina.

  3. Se declare que Dña. Valentina ha superado todo el proceso selectivo de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo III)) del proceso de selección convocado por Resolución 453/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina y por ello tiene derecho a ser incluida en la lista asignación de plazas siendo escalafonada en función de la puntuación obtenida en dicho proceso (puesto 127 del folio 38 vuelto del expediente administrativo) con todos los derechos inherentes a dicha declaración, entre los que se encuentran los salarios dejados de percibir y los relativos a su carrera profesional (entre otros antigüedad), a retrotraer a la fecha en que se publicó la asignación de plazas (folios 37 a 39)".

SÉPTIMO

Evacuando el traslado conferido por providencia de 14 de junio de 2018, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso por escrito de 21 de septiembre de 2018 en el que solicitó la desestimación del recurso.

Por otrosí digo, manifestó que no considera necesario la celebración de vista pública "dado lo bien delimitado de la cuestión planteada".

OCTAVO

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto, se consideró necesaria la celebración de vista pública y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

NOVENO

Por necesidades del servicio, se dejó sin efecto el señalamiento de la vista pública que venía acordado, en principio, para el 25 de junio de 2019 y, posteriormente, para el anterior día 24 y se señaló para su celebración el 2 de julio del corriente, en que han tenido lugar. Y el 9 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Doña Valentina participó en el proceso selectivo convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso directo, con y sin titulación previa de Técnico Superior, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina (Boletín Oficial del Estado del 26 de mayo).

Concurrió, en particular, al ingreso en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire. El proceso selectivo consistía en una fase de concurso y en otra de oposición. Las pruebas que integraban esta última eran de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, siendo la última el reconocimiento médico. En el caso de los aspirantes a plazas de la especialidad fundamental de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones del Ejército del Aire debían pasar el reconocimiento médico en el Centro de Instrucción de Medicina Aereoespacial. El cuadro médico de exclusiones que aplicaría, según la base 2.2.3 de la convocatoria era el incluido en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, modificada por la Orden PRE/528/2009, de 2 de marzo. La calificación de ese reconocimiento solamente podía ser de "apto", "no apto" o "apto excepto ..." y podía ser revisada a solicitud del aspirante por el Tribunal Médico Militar de Apelación cuya decisión sería definitiva.

La Sra. Valentina , que había superado la prueba de lengua inglesa y las otras pruebas de aptitud psicofísicas, fue calificada como no apta por ser su talla en bipedestación inferior a 160 cm., conforme al Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007 que, efectivamente, incluía entre ellas, en el apartado 3, la siguiente:

"Parámetros biológicos, enfermedades y causas generales.

Parámetros biológicos:

  1. Talla:

  1. En bipedestación:

Inferior a 160 cm o superior a 203 cm, con las excepciones siguientes:

a.1) Para militar profesional de tropa y marinería: Inferior a 155 cm o superior a 203 cm.

a.2) Para la Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Inferior a 160 cm o superior a 196 cm".

La talla en bipedestación de la Sra. Valentina que se estableció en el reconocimiento médico fue de 1,55 metros.

La Sra. Valentina interpuso recurso de alzada contra la resolución de 11 de agosto de 2015 que publicó la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, argumentando, además de que no padecía la alteración hematológica significativa que también se adujo para excluirla, extremo sobre el que se le dio la razón, que el cuadro de exclusiones que se le debió aplicar era el contenido en la Orden 23/2011, de 27 de abril, en la cual la talla en bipedestación que se debe igualar o superar es de 155 cm. para el Grupo III de los que contempla, al que (artículo 6) pertenecen los controladores de interceptación y de tráfico aéreo que deban poseer la correspondiente tarjeta de aptitud y los operadores de aeronaves no tripuladas. Además, consideraba injustificada y discriminatoria la exigencia de una talla de 1,60 metros para desempeñar los cometidos de controlador de interceptación y de tráfico.

Su recurso fue desestimado por la resolución n.º 13146, de 16 de octubre de 2015. En ella, además, de recordar cuanto decían las bases de la convocatoria y señalar que su talla era de 156 cm., se dice que no procedía valorar la aptitud médica necesaria para el personal de vuelo y que se debía estar a las exclusiones de la Orden PRE/2622/2007.

En la instancia, la Sra. Valentina reiteró sus razonamientos e insistió en que la exigencia de la Orden PRE/2322/2007 que permite acceder a las Fuerzas Armadas con 155 cm. mientras que a ella se le impide por exigirle, al menos, 160 cm. es discriminatoria. Alegó también reformatio in peius porque en la talla que se le hizo en vía administrativa en el trámite de su recurso de alzada se le dieron 154 cm. y propuso prueba para establecer su talla en bipedestación. Practicada en la Clínica Médico Forense de los Juzgados de la Plaza de Castilla, resultó que mide 155,8 cm.

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo que la Sra. Valentina interpuso contra la anterior actuación administrativa. En sus fundamentos, además de resumir las posiciones de las partes, acogió la desviación procesal alegada por el Abogado del Estado ya que, mientras el escrito de interposición se dirigía contra las resoluciones administrativas de 11 de agosto y 16 de octubre de 2015, la demanda pedía, además de su nulidad, que se declarara la de la exigencia de 160 cm. para superar las pruebas de acceso a plazas de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones y que se le reconociera a la recurrente el derecho a ser incluida en la lista de asignación de plazas con efectos desde que se hizo pública. Por tanto, la Sala de Madrid no entró a conocer de esas pretensiones y añadió, como explicación adicional, que el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción impide a los órganos jurisdiccionales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general.

A partir de ahí, la sentencia precisó que la cuestión a decidir consistía en dilucidar si la Sra. Valentina debía ser declarada apta por tener una talla de 155 cm. o si, siendo necesaria una de 160 cm., era correcto considerarla no apta. Todo ello en el proceso de acceso directo sin titulación previa a los centros docentes militares de formación para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire en una de las 15 plazas convocadas de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones. Se fijó la sentencia en que la convocatoria y las bases que contiene quedaron firmes por consentidas y en los resultados de la prueba pericial practicada. Igualmente, indicó que el cuadro de exclusiones, según la convocatoria, era el de la Orden PRE/2622/2007.

Rechazó, después, que hubiera reformatio in peius por la talla que se le hizo en el Hospital Gómez Ulla, pues se trató de un acto de trámite y porque, en todo caso, las distintas mediciones que obran en las actuaciones están por debajo de la exigida. Y, sobre la infracción del derecho a la igualdad, dijo que no puede apreciarse porque la recurrente no ha aportado un término de comparación ni realizado un mínimo de actividad probatoria indiciaria para poner de manifiesto que, a otros, en las mismas circunstancias que ella, se les dio un trato distinto al que ha recibido. Asimismo, observó la sentencia que el requisito de talla en bipedestación varía según los cuerpos a los que se pretende acceder y que, "así se diferencia para militar profesional de tropa y marinería, inferior a 155 cm., lo cual parece razonable, si se tiene en cuenta que puede concurrir al ascenso o promoción de este personal eventual, cuyo tallaje "ab initio" fue de 155 cm".

Por último, la sentencia recordó la jurisprudencia para la que las bases de la convocatoria son la ley del proceso selectivo y vinculan a todos los intervinientes en él. Y explicó que el requisito de talla que no cumplía estaba exigido por la Orden PRE/2622/2007 a la que se remiten las bases.

SEGUNDO

La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de "si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos". Y los preceptos que debemos interpretar para resolverla son los 14, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 55.1 del EBEP , y con las Órdenes Ministeriales 23/2011, y PRE/2622/2007.

Explica el auto de la Sección Primera de 16 de marzo de 2018 que establecer si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos, reviste una indudable trascendencia. En concreto, la de saber si la exigencia biológica que se impone debe tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.

TERCERO

Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de doña Valentina .

Lleva a cabo, en primer lugar, una exposición de carácter general sobre la talla como posible elemento de discriminación en el acceso en condiciones de igualdad a la función pública. Aquí nos dice que, si bien no es una circunstancia enunciada normativamente en el artículo 14 de la Constitución , puede considerarse incluida en él porque este precepto no debe interpretarse de forma restrictiva y, además, la expresión con que termina --"cualquier otra condición o circunstancia personal o social"-- permite entender que la comprende y que, por tanto, también la comprende el artículo 23.2 de la Constitución .

A continuación, afirma que la exigencia de un requisito biológico como la talla para acceder a la función pública debe contar con la correspondiente justificación, la cual ha de ser objetiva, razonable y proporcional a la finalidad a la que sirve, de acuerdo con el artículo 56.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. Justificación, añade, cuya razonabilidad ha de argumentar la Administración desde el momento en que el requisito de la talla no guarda relación con el mérito y la capacidad.

Desde estas premisas, explica que los actos administrativos impugnados han vulnerado los artículos 14 , 23.2 . y 103.3 de la Constitución y 55.1, 55.2., 55.1.b) y 55.3. del Estatuto Básico del Empleado Público, así como la Orden 23/2011, de 27 de abril, y la base décima de la resolución de convocatoria.

Esa infracción resulta, según explica, porque la Sra. Valentina se vio excluida de un proceso selectivo por razón de un requisito biológico de talla mínima en bipedestación --160 cm.-- que no es necesario para ejercer plenamente las funciones y tareas a desarrollar en el acceso al centro de formación para el puesto de controlador aéreo del Ministerio de Defensa. Destaca el escrito de interposición que ningún juicio de razonabilidad concreto justifica que esa talla sea precisa para ser controlador aéreo. La Administración, subraya, no lo ha ofrecido y la sentencia de instancia tampoco. Reitera en este punto que no se le ha dado, ni en vía administrativa ni en vía judicial a la recurrente, razón alguna por la que una persona que mide en bipedestación 155 cm. no pueda desempeñar todas y cada una de las funciones de controlador aéreo. Insiste la Sra. Valentina en que, ni siquiera en el terreno de las hipótesis, cabría hablar de limitación o incapacidad para ello. Además, recuerda que la propia convocatoria contempla pruebas físicas y médicas para excluir a quienes incurran en incapacidad y que ella las superó.

Dice, igualmente, el escrito de interposición que la sentencia fundamenta su fallo en la Orden PRE/2622/2007 y en que no impugnó la convocatoria. Pues bien, señala que esa Orden ha de considerarse indirectamente impugnada y que la posterior Orden 23/2011 exige a los controladores aéreos una talla en bipedestación de 155 cm. Esta última, dice, es la que habría debido aplicársele porque es la norma específica y porque se remite a ella la Base Décima en el apartado 2.2.3. En todo caso, apunta que, ante dos regulaciones diferentes, no debieron interpretarse las bases de la forma más restrictiva y contraria al ejercicio del derecho fundamental de la recurrente. Por lo demás, aunque no impugnara la convocatoria, mantiene que es perfectamente posible la impugnación indirecta de la Base Décima en la medida en que ha dado pie a una actuación contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

En razón de estos argumentos, el escrito de interposición pasa a exponer las pretensiones que hemos consignado en los antecedentes.

B) El escrito de oposición del Abogado del Estado.

Tras resumir los antecedentes del caso, explica que es claro el criterio de la Orden PRE/2622/2007 en lo que respecta a la talla mínima en bipedestación que contiene. Para el ingreso directo en los centros docentes militares de formación en plaza de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones del Ejército del Aire por parte de quien no es militar profesional de tropa y marinería, la talla mínima en bipedestación ha de ser 160 cm. En cambio, si el aspirante a esa plaza era ya militar profesional de tropa y marinería, la talla en bipedestación debía ser de al menos 155 cm.

Sigue explicando el Abogado del Estado que a ese proceso selectivo podían presentarse también quienes ya pertenecieran a las Fuerzas Armadas como militares profesionales de tropa y marinería Y que estos, al acceder a las mismas, debieron acreditar, al menos, 155 cm. Indica que para ellos este proceso selectivo operaba como una oportunidad de promoción profesional a fin de ingresar en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Infantería de Marina.

Prosigue el escrito de oposición diciendo que la diferencia entre quienes ya pertenecían a las Fuerzas Armadas como militares profesionales de tropa y marinería y los que no formaban parte de ellas no infringe el principio de igualdad. Observa al respecto que no se violenta cuando se trata de manera desigual situaciones que no son iguales. Aquí destaca la gran diferencia que supone pertenecer ya y pretender promocionarse en las Fuerzas Armadas y no pertenecer a ellas y pretender ingresar en las mismas. De ahí que --para el Abogado del Estado-- no carezca de justificación objetiva y razonable establecer requisitos ligeramente superiores y más rigurosos para estos últimos. Cita al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 46/1991 y continúa diciendo que fijar una talla mínima para acceder a las Fuerzas Armadas con independencia del destino concreto "no puede considerarse una medida arbitraria, irrazonable o injustificada, sino que responde a la misión y a los cometidos a que (...) [les] corresponden, para cuyo desempeño se exigen unas determinadas condiciones físicas y en particular determinada constitución, que se considera idónea para la realización de los cometidos que dichos miembros tienen asignados y que en modo alguno puede considerarse arbitraria o irrazonable".

Por último, observa que, con independencia del puesto concreto que vaya a ser servido, una vez superada la convocatoria y obtenido el nombramiento, la interesada se convertiría en militar profesional de carrera, integrante de las Fuerzas Armadas, con los deberes, funciones y responsabilidades establecidos para ellos, los cuales, dice, tienen un alcance general, destinado a la tarea común de atender a la defensa nacional. En este sentido, apunta el escrito de oposición a la posibilidad de que, al margen del puesto concreto obtenido, se desempeñen otros distintos y a la movilidad que existe en el ámbito del ejercicio profesional como militar de carrera dentro de las Fuerzas Armadas.

CUARTO

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso contencioso-administrativo.

Adelantaremos ya que el recurso de casación debe prosperar y la sentencia contra la que se ha interpuesto debe ser anulada y estimado el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Valentina porque, efectivamente, la actuación administrativa que está en el origen de este proceso es contraria al artículo 23.2 de la Constitución por erigir una circunstancia personal, la talla o altura, en un requisito injustificado en términos objetivos y de razonabilidad.

Llegamos a la conclusión de que el requisito de 160 cm en bipedestación en cuya virtud se consideró no apta a la recurrente, el que contemplaba la Orden PRE/2622/2007, no está justificado y entraña una diferencia de trato contraria al principio de igualdad por dos razones principales. En primer lugar, porque no se ha explicado por qué motivo es necesario que quien va a dedicarse a la especialidad de Control Aéreo y los Sistemas de Información y Telecomunicaciones ha de tener esa talla. En ningún momento del procedimiento administrativo ni del proceso judicial se ha ofrecido otra justificación que la de la previsión correspondiente de la Orden PRE/2622/2007. Y, ciertamente, no se alcanza a comprender cuál pueda ser.

Esa primera e inevitable impresión se ve inmediatamente confirmada cuando se comprueba que la misma Orden PRE/2622/2007, la que se aplicó a la Sra. Valentina , admite a quienes midan 155 cm., si ya son militares profesionales de tropa y marinería. Y nos explica el Abogado del Estado que esa diferencia se debe a que, precisamente, para ingresar en las Fuerzas Armadas esa era la talla mínima. Así, pues, si se puede ser militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad.

El mismo hecho de que quienes ya son militares profesionales y midan 155 cm puedan promocionarse a Suboficiales en la especialidad indicada echa por tierra el argumento del Abogado del Estado sobre la movilidad en el ejercicio profesional.

No es relevante, por otra parte, la circunstancia en que el escrito de oposición cifra la diferencia --el dato de pertenecer ya a las Fuerzas Armadas los que pueden medir 155 cm.-- porque no explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla y por qué no es posible hacerlo como suboficial en la especialidad de referencia. No se advierte una justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes. Cualesquiera que hayan sido los motivos que han llevado a aceptar en las Fuerzas Armadas a quienes miden 155 cm. y a que puedan promocionarse internamente como suboficiales, no se han hecho explícitas ni tampoco se han manifestado las que llevan a tratar de modo diferente a quienes, sin pertenecer aún a las Fuerzas Armadas, pretenden incorporarse a ellas por la vía que les ofrece la resolución de convocatoria de este proceso selectivo.

Considera la Sala que a las conclusiones anteriores se llega sin especial complicación y que la demanda planteaba con suficiente claridad el problema que la Sala de Madrid debió resolver en el sentido que se acaba de exponer. Es decir, apreciando el trato discriminatorio que se dio a la Sra. Valentina y acogiendo su recurso contencioso-administrativo. Al no hacerlo, debemos anularla y resolver ese recurso.

Al respecto, diremos, en primer lugar, que no se advierte la desviación procesal que sí aprecia la sentencia de instancia. La identificación en el escrito de interposición de las resoluciones administrativas y la formulación en el escrito de demanda de las pretensiones de anulación del requisito de talla y de reconocimiento del derecho a ser incluida en la relación de quienes superaron el proceso selectivo no entrañan desviación. En los términos en los que se expresa la demanda, las pretensiones inadmitidas son la consecuencia inevitable de las razones por las que desde la vía administrativa la Sra. Valentina venía quejándose de discriminación injustificada.

Por otro lado, la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como sucede aquí. La jurisprudencia así lo viene admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras].

Es menester, por tanto, precisar los términos en que debe estimarse el recurso contencioso-administrativo. Está claro que ha de comportar la anulación de las resoluciones administrativas que supusieron la exclusión de la Sra. Valentina del proceso selectivo, de la que le declaró no apta y de la que confirmó en alzada esa declaración. Asimismo, en tanto el reconocimiento médico es la última de las pruebas de la fase de oposición y en la medida en que la Sra. Valentina había superado las demás y que su puntuación superaba a la de otros aspirantes que obtuvieron plaza, la estimación del recurso contencioso- administrativo ha de suponer, únicamente en cuanto no incluye a la recurrente, la anulación de la resolución de 11 de agosto de 2015.

Además, la estimación ha de comportar no sólo el reconocimiento de su derecho a que se le tenga por apta y, en consecuencia, a que se le tenga también por superado el proceso selectivo, sino también a que se le asigne plaza en la Academia Básica del Aire con efectos desde que se produjeron para los otros aspirantes que ingresaron en ella en su momento.

Finalmente, la demanda pide la anulación del requisito de talla en bipedestación de 160 cm. impuesto por la Orden PRE/2622/2007. Antes de pronunciarnos al respecto, debemos recordar que fue esta la aplicada a la recurrente y que no procedía que se le aplicara la Orden 23/2011, de 27 de abril, pues la Base Décima, apartado 2.2.3. establece que será aquella la que se aplique con carácter general en los reconocimientos médicos. Por otro lado, no está claro que la categoría de controladores de interceptación y de tráfico aéreo que forman el Grupo III al que se refiere el artículo 6 de la Orden 23/2011 sea homogénea con la especialidad a la aspiraba la Sra. Valentina .

Pues bien, la Orden PRE/2622/2007 ha sido derogada por la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero. Por tanto, no tiene sentido declarar la nulidad del apartado que se aplicó a la recurrente ya que no está en vigor.

QUINTO

El juicio de la Sala. La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Después de cuanto se ha dicho en el fundamento anterior, a la pregunta de "si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos", debemos responder que, en las condiciones que se dieron en el caso de autos sí la supusieron. Y que, por eso, se infringieron los artículos 14 y 23.2 de la Constitución y 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

SEXTO

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción , cada parte correrá con las costas del recurso de casación causadas a su instancia y con las comunes por mitad. Por lo que se refiere a las del recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con su artículo 139.1, no se hace imposición de las mismas habida cuenta de las dudas suscitadas por la cuestión controvertida.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento quinto,

(1.º) Dar lugar al recurso de casación n.º 5010/2017, interpuesto por doña Valentina contra la sentencia n.º 356/2017, de 20 de junio, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y anularla.

(2.º) Estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo n.º 27/2016 y, en consecuencia:

(a) anular la actuación administrativa que llevó a la declaración de no apta de la recurrente en el proceso selectivo convocado por la resolución de la Subsecretaría de Defensa 452/38049/2015, de 20 de mayo, para el ingreso en los centros docentes militares de formación mediante la forma de ingreso directo, con y sin la titulación previa de Técnico Superior, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de la Infantería de Marina (Boletín Oficial del Estado del 26 de mayo);

(b) Anular la resolución de 11 de agosto de 2015 por la que se publica la relación de aprobados únicamente en la medida en que no incluye a la recurrente.

(c) Reconocer a doña Valentina el derecho a que se le tenga por superado el proceso selectivo para el acceso a la Academia Básica del Aire para su incorporación por ingreso directo en la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire en la especialidad fundamental de "Control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones" convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, y a que se le adjudique plaza en dicha Academia con todos los efectos correspondientes desde el momento en que se produjeron para los demás aspirantes que la obtuvieron.

(3.º) Estar respecto de las costas a lo indicado en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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