STS 988/2019, 4 de Julio de 2019

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha04 Julio 2019
Número de resolución988/2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 988/2019

Fecha de sentencia: 04/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1134/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/06/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1134/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 988/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 4 de julio de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación tramitado bajo el número 1134/2016, interpuesto por D. Eliseo , representado por la procuradora Dña. Silvia Casielles Morán y con asistencia de la letrada Dña. Carmen Alonso Aldama, contra la sentencia -nº 136/16- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias, que desestimó el P.O. 719/14, deducido frente a la resolución -nº 749/14, de 15 de octubre- del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación, formulado contra el Pliego de Condiciones para la licitación (publicada en el BOPA el 4 de julio de 2014), por procedimiento abierto, de un contrato de gestión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera de uso general en la zona "0094" (Concejos de Avilés y Gozón), convocado por el Consorcio de Transportes de Asturias (CTA).

Se personó como parte recurrida el citado CTA, representado y defendido por un Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia aquí recurrida, hace un repaso sintético sobre las vicisitudes que desembocaron en el anuncio de licitación del contrato de gestión de servicio público aquí concernido: << Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: Previa resolución del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera de uso general Z-0094 suscrito con la entidad mercantil EMPRESA ROCES S.A. por incumplimiento culpable de la empresa concesionaria, la cual fue declarada conforme a derecho por esta Sala en sentencia de 29 de junio de 2015 ; con fecha 29 de noviembre de 2013 , el Consejo de Administración del Consorcio de Transportes de Asturias (CTA) adopta el siguiente acuerdo:

"A los efectos de redacción de la cláusula de asunción del personal de la anterior empresa contratista en la licitación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera de uso general Z-0094, se determina que el personal necesario para la explotación del servicio son 12 conductores, debiendo éstos ser seleccionados, por orden de mayor a menor antigüedad, de entre aquellas personas en las que concurran conjuntamente las siguientes circunstancias: acreditar la existencia de una relación laboral como conductor, conductor-perceptor o conductor mecánico, y figurar de alta con contrato laboral indefinido, a fecha 8 de marzo de 2013, en la empresa concesionaria (Empresa Roces S.A., CIF; A3305680 J), de conformidad con la información obrante en la documentación oficial expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social que conste en el expediente en la fecha de aprobación por el Director General del CTA del pliego de condiciones que ha de regir la contratación del servicio".

La determinación del personal necesario para la explotación del servicio fue efectuada en base al informe de la dirección del Área Técnica del CTA de fecha 25 de noviembre de 2013......................................., aprobándose por resolución del Director General del CTA de 17 de marzo de 2014 el expediente para la contratación de la gestión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera de uso general Z-0094, disponiéndose la apertura del procedimiento de adjudicación por procedimiento abierto, publicándose en el BOPA de 26 de marzo, presentándose una única oferta que fue excluida por haber sido presentada fuera de plazo, declarándose el 12 de junio de 2014 desierto el procedimiento tramitado.

Manteniéndose la necesidad que motivó la licitación, se consideró pertinente convocar un nuevo proceso de licitación en los mismos términos que fue publicado en el BOPA de 4 de julio de 2014.

"En la cláusula 2.2.6 del Pliego de Cláusulas Administrativas se estableció:

"2.2.6 Dotación mínima de personal que el contratista declaró adscribir a la prestación del servicio y subrogación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 75.4 de la LOTT, como quiera que este procedimiento tiene por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, se impuso al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2.

En aplicación de este último artículo se establece que la dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio es de 12 conductores, siendo los siguientes empleados del anterior contratista -con expresión de las características de su contrato, sujeto al Convenio Colectivo de Transporte del Principado de Asturias, y antigüedad- en cuya relación laboral deberá subrogarse obligatoriamente el adjudicatario para cubrir la citada dotación mínima".

Mediante escrito con entrada en el órgano de contratación el 22 de julio de 2014, el aquí recurrente formula alegaciones contra el Pliego de Condiciones solicitando la nulidad del mismo y solicitando la inclusión entre los conductores de la anterior concesionaria adscritos al servicio zonal que ha de ser subrogado por la nueva concesionaria, dictándose la resolución nº 749/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 15 de octubre de 2014, objeto del presente recurso jurisdiccional.

TERCERO. - Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria la nulidad absoluta del art. 62.1 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por la utilización de criterios de selección de personal no ajustadas a derecho, vulnerándose la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre y la normativa laboral,................ toda vez que la norma impone al nuevo contratista la subrogación del personal de la anterior adjudicataria y el órgano de contratación en una actuación restrictiva de derechos de posibles afectados, interpreta el precepto estimando que solo ha de subrogarse en una dotación mínima, utilizando para la confección de esta relación de personal criterios no ajustados a derecho; incluyendo en la selección a personal del que por datos objetivos, tiene constancia que nunca se va a formalizar la contratación.........

CUARTO .- Por lo que respecta a la argumentación consistente en la utilización de criterios de selección de personal no ajustada a derecho, vulnerándose por ello la Ley 16/87, de 30 de julio de Ordenación del Transporte Terrestre, señalar que los arts. 73 y 75 de la Ley de Orgánica [Ordenación] del Transporte Terrestre según la redacción modificada por la Ley 9/2013, de 4 de julio, establece que el Pliego de condiciones que haya de regir la adjudicación de un contrato incluirá en todo caso:

73.2.g) La dotación unánime [mínima] del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio.

73.2.h) Cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados del anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior (negritas añadidas).

Y en cuanto a la adjudicación de un nuevo contrato que:

75.4 Sin perjuicio de la legislación laboral que resultó de aplicación al efecto, cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del art. 73.2.........."A los efectos señalados en este punto, no podrá tenerse en cuenta otro personal que el expresamente adscrito a la prestación del servicio en el contrato de gestión del servicio público de que se trate, para cuya determinación se debieron tomar como base el que inicialmente se incluía en el correspondiente pliego de condiciones , de conformidad con lo dispuesto en el art. 73.2" (negritas añadidas).

Es por ello que siendo la obligación de incluir en el pliego de condiciones de un contrato de gestión del servicio público la dotación mínima del personal que el contratista debe adscribir a la prestación del servicio una novedad introducida por la Ley 9/2013 de 4 de julio en la Ley Orgánica de Ordenación del Transporte Terrestre, los contratos suscritos con anterioridad como es el caso del Z-0094 ....no lo tenían previsto, por lo que con carácter previo a la licitación se efectuó una valoración, dando lugar al informe de la Directora Técnica de 25 de noviembre de 2013 ya citado, siendo así que el Consorcio de Transportes de Asturias optó para seleccionar al personal a subrogar por un procedimiento objetivo, cual fue el de tener en cuenta al personal que viniera desempeñando su actividad en Empresa Roces, S.A. como conductor, conductor-perceptor o conductor mecánico que figuraran de alta con contrato laboral indefinido el día 8 de marzo de 2013, fecha ésta de inicio del expediente de extinción del contrato de concesión Z-0094 a Empresa Roces, S.A., teniendo en cuenta para ello las certificaciones de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, y seleccionando a los 12 trabajadores que acreditaran una mayor antigüedad en la empresa contratista.

QUINTO .- Por lo que respecta a la argumentación consistente en la insuficiencia de la dotación fijada en el Pliego para la adecuada prestación del servicio objeto de licitación, señalar que la valoración de la necesidad de la contratación como la fijación de las condiciones para la prestación del servicio objeto de licitación, incluyéndose entre ellas la apreciación de la dotación mínima del equipo de trabajo exigido para la prestación del servicio, corresponde al órgano de contratación, siendo una apreciación de carácter técnico y discrecional, así el número contrato de trabajadores a subrogar se fija en 12, número que se establece sobre la base del informe emitido por la Directora del Área Técnica del Consorcio de Transportes de Asturias, siendo dicha dotación de 12 conductores dados de alta en la empresa contratista, excluyéndose expresamente la inclusión de personal de oficina o taller por no resultar necesario, es por ello que la argumentación de la actora que la cláusula 2.2.6 del Pliego de Condiciones, al determinar la dotación mínima de personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio y concretar los trabajadores que componen esta dotación mínima, entre las que él no se encuentra, vulnera el derecho de su parte a la subrogación no puede ser admitido toda vez que la dotación mínima exigible conforme al señalado informe es de 11,42 conductores, sin que quede acreditado que en la valoración se hayan aplicado criterios arbitrarios, o discriminatorios que se hubiese incurrido en error material al efectuarla, por lo que no puede estimarse que la actora con la documentación presentada hubiese desvirtuado la misma.

En relación a la invocación realizada por la actora consistente en que alguno de los trabajadores a subrogar tenía próximo el momento de su jubilación, por lo que, de hecho, la subrogación afectaría a menos conductores, señalar que tal circunstancia solo podría haber sido tenida en cuenta en el supuesto que la jubilación ya se hubiese producido, debiendo tenerse en cuenta que ninguna jubilación de las alegadas se había producido en el momento de la aprobación de los pliegos de condiciones impugnadas, por lo que el hecho de la mayor o menor proximidad en el tiempo de la fecha de jubilación del trabajador, no afecta a la procedencia de la inclusión del trabajador en cuestión en la relación del personal a subrogar, así como si finalmente los doce trabajadores fueran o no subrogados, cuestión ésta que no puede afectar ni al expediente de contratación ni a los pliegos impugnados, por lo que si una vez adjudicado el contrato, una parte del personal renunció a la subrogación no afecta a la misma».

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Eliseo (trabajador de la anterior adjudicataria del contrato -"ROCES, S.A."-, con la categoría profesional de conductor, desde el 13 de agosto de 2010 hasta el 30 de mayo de 2013, fecha de alta en la prestación por desempleo) por el cauce del art. 88.1.d) de la LJCA (antes de la modificación operada por la L.O. 7/15): <<Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate>>, y articulado en dos motivos: 1) Infracción de las exigencias impuestas en los arts. 73 y 75 LOTT, porque, respecto a la subrogación de personal ante una nueva licitación, <<la Ley 16/1987, de 30 de julio , de ordenación de los transportes terrestres establece, en su artículo

a rtículo 75.4 que:

(...) 4. Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto, cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones d eberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en

dicha prestación , en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2.(...)

A los efectos señalados en este punto, no podrá tenerse en cuenta otro personal que el expresamente adscrito a la prestación del servicio en el contrato de gestión del servicio público de que se trate, para cuya determinación se debieron tomar como base el que inicialmente se incluía en el correspondiente pliego de condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.2.(...)".

Por tanto, no resulta cuestionable la obligatoriedad de la subrogación de personal, ni que se haya de garantizar una dotación mínima para la presentación del servicio. Y así lo reconoce la sentencia de instancia y recoge en su fundamento de derecho SEGUNDO Y CUARTO.

Ahora bien, del mismo modo, la norma no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que dicho personal sea EL EXPRESAMENTE ADSCRITO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO y no otro. Sin que el argumento contenido en el fundamento jurídico CUARTO de la sentencia de instancia en relación de que la obligación de incluir el personal expresamente adscrito a la concesión pueda ser sustituido por otro criterio, calificado como objetivo, dado que (no) constaban datos suficientes al órgano de contratación para identificar claramente dicho personal.

Lo que no consta en el expediente, porque no se realizó labor alguna al efecto (en una clara dejación de funciones o, peor aún, una evidente mala fe) es el desarrollo de actuación alguna tendente a dar cumplimiento a la norma........ En su fundamento de derecho CUARTO la sentencia de instancia señala, omitiendo cualquier valoración de la prueba propuesta por esta parte y practicada e incluso de la documentación obrante en el expediente administrativo, que "(...) el Consorcio de Transportes de Asturias optó por seleccionar al personal a subrogar por un procedimiento objetivo cual fue el de tener en cuenta al personal que viniera desempeñando su actividad en Empresa Roces, S.A. como conductor, conductor-perceptor o mecánico, que figurara de alta con contrato laboral indefinido el día 8 de marzo de 2013, fecha ésta del inicio del expediente de extinción del contrato de concesión Z-0094 a Empresa Roces, S.A.(...)"

Así, la sentencia de instancia consagra como válida (por objetiva, al parecer) el que la administración demandada optara por utilizar otro sistema diferente al legalmente previsto, que llega a calificar de "procedimiento objetivo" cuál era el de la antigüedad en la empresa.

Sin embargo, el calificativo de objetivo no convierte a este criterio en AJUSTADO A DERECHO dado que incumple las exigencias impuestas por los artículos 73 y 75 de la LOTT. El pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia constituye una infracción de precepto sustantivo dado que de facto viene a consagrar un ámbito de discrecionalidad de la administración expresamente vedado por la norma que es rotunda al respecto. Así, el apartado 4 in fine del artículo 75 utiliza una expresión que no deja lugar a dudas "(...) no podrá tenerse en cuenta otro personal (...)"».

2) Infracción del art. 3 de la Ley 30/92 (en relación con el art. 3 C. Civil ) que impone a la Administración la obligación de actuar conforme a los principios de buena fe y confianza legítima y bajo este amparo, de forma un tanto confusa, manifiesta que existe una obligación legal de subrogación del personal mínimo suficiente para la prestación del servicio, cuando de la documentación aportada se infiere que sólo ocho de la lista de doce confeccionada por el órgano contratante, fueron efectivamente contratados, con lo que se ha incumplido la obligación legal de contratar el personal mínimo suficiente para la prestación del servicio, además uno de los trabajadores se jubilaba el 1 de agosto de 2014, circunstancia que conocía el CAT desde el 18 de noviembre de 2013, por la documentación aportada por el propio trabajador (contrato de trabajo, en el que figura la fecha de nacimiento: NUM000 -49, folios 216 y 217 del expediente), tenía constancia de que se jubilaba el 1 de agosto. Todo ello lo que demuestra es que la actuación del órgano de contratación ha sido claramente arbitraria, sin que la sentencia objeto de recurso contenga fundamentación jurídica alguna que pueda sustentarla.

Cuestiona igualmente que la nueva adjudicataria haya formalizado contrato únicamente con 8 conductores de la lista por lo que no se ha cubierto la dotación mínima.

Y, un tercer motivo , fundado en el art. 88.1.c) LJCA : «Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte»: La sentencia objeto de recurso omite cualquier valoración de la prueba practicada a instancia de esta parte y que, según consta, fue considerada pertinente.

Así, la lectura de la sentencia evidencia que en ésta no se hace mención alguna ni a la prueba documental aportada por esta parte con el escrito de demanda, ni a la unida con posterioridad dentro del ramo de prueba de la parte recurrente, ni a las manifestaciones de los testigos y testigos peritos que declararon en Sala. Ninguna mención.

Tal actuación coloca a esta parte en una situación de clara indefensión, constituyendo una vulneración de lo previsto en el artículo 24 y 120.3 de la Constitución española , que proscriben la indefensión, por falta de aplicación del art. 218 de la LEC , de aplicación supletoria, ya que se omite la motivación en relación con los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito (con vulneración del apartado 2 del art. 218 LEC ).

Por ello solicitó « INTEGRACIÓN EN LA SENTENCIA DE TODOS AQUELLOS HECHOS PROBADOS QUE HAN SIDO OMITIDOS POR EL TRIBUNAL DE INSTANCIA, Y QUE ESTÁN JUSTIFICADOS SEGÚN LAS ACTUACIONES Y LA PRUEBA DOCUMENTAL PRACTICADA.

Concluyó postulando el dictado de sentencia por la que declare «la obligación de su contratación como personal laboral por parte de la empresa adjudicataria de la concesión zonal z¬0094, y condene a la demandada al cumplimiento de tal obligación y todas las derivadas, así como al restablecimiento de la situación jurídica individualizada de don Eliseo , D.N.I. NUM001 en la cuantía que resulte de la prueba (no se efectuó prueba en tal sentido), con todas las consecuencias económicas derivadas, daños y perjuicios, morales y económicos (por no haber lucrado sueldos y salarios, antigüedad, cotizaciones a la Seguridad Social), y hasta el cumplimiento de la sentencia».

TERCERO

Admitido a trámite, la recurrida presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 25 de junio de 2019, teniendo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de abordar los motivos del recurso conviene partir de las siguientes premisas, hilo conductor de la sentencia de instancia: a ) En la fecha en la que se adjudicó el contrato a "ROCES, S.A." -1 de diciembre de 2009- la LOTT de 1987 no preveía la adscripción formal de trabajadores al servicio público objeto del contrato. Sólo exigía tal adscripción respecto de los vehículos. Fue la Ley 9/13, de modificación de la precitada LOTT, la que estableció que los pliegos de condiciones deberían contener -art. 73.2 - <<g) La dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio. h) Cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados del anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior>>.

La redacción originaria vigente hasta marzo de 2011 (de aplicación, pues, al contrato inicial de "ROCES, S.A.") del art. 73, era del siguiente tenor: «2. En el citado concurso servirá de base al correspondiente pliego de condiciones, el proyecto aprobado por la Administración, y en el mismo se incluirán los servicios básicos y los complementarios, los itinerarios, los tráficos que puedan realizarse, las paradas, el régimen tarifario, el número mínimo de vehículos, el plazo máximo de amortización de los mismos, las instalaciones fijas que, en su caso, resulten necesarias, y el resto de circunstancias que delimiten el servicio y configuren su prestación.

  1. Las condiciones y circunstancias a que se refiere el punto anterior, podrán establecerse en los pliegos de condiciones con carácter de requisitos mínimos, o con carácter orientativo, pudiendo las empresas licitadoras, dentro de los límites en su caso establecidos, formular ofertas que incluyan precisiones, ampliaciones o modificaciones de las condiciones del correspondiente pliego, siempre que no alteren las condiciones esenciales del servicio o de su prestación».

De lo transcrito resulta claro que la LOTT, en 2009, no preveía la adscripción de personal al servicio público objeto del contrato, ni la determinación de una dotación mínima de personal, por lo que tales parámetros -inexistentes- no podía servir de base para determinar en el nuevo pliego de condiciones la extensión de la obligación de subrogación que se imponía al adjudicatario -cuántos y cuáles-, dado el tenor del art. 75.4 de la Ley 9/13 («............., cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del art. 73.2..........". De hecho, de la extensa documental y de la testifical se infiere que, en ocasiones, los conductores simultaneaban otros servicios de transporte para la misma empresa o para otra del Grupo "LINO, S.L.". En todo caso los esfuerzos de la recurrente para acreditar la adscripción -o no- de los trabajadores al servicio público objeto de la primera concesión, como requisito para figurar en la relación de los que tienen derecho a la subrogación devienen inanes por lo que se acaba de exponer; b) De ahí que hubo de recabarse informe técnico sobre la dotación mínima de personal para la prestación de este concreto servicio, emitido -25 de noviembre de 2013- por la Directora del Área Técnica del Consorcio, en el que llega a la conclusión de la necesidad de 11,42 conductores, sobre la base diversos parámetros estrictamente técnicos (el pliego del primer contrato no contenía ni podía contener, como acabamos de decir, ninguna precisión al efecto); c) Por acuerdo del Consejo de Administración del CAT, de 29 de noviembre de 2013, se determinó que, a efectos de la redacción de la cláusula de subrogación del personal de la inicial contratista en la licitación del nuevo contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera de uso general Z-0094, se fijaba en 12 los conductores necesarios para la explotación del servicio (dotación mínima), seleccionándose por el criterio de mayor a menor antigüedad (al no existir adscripción al servicio), en los que concurran conjuntamente los requisitos de relación laboral indefinida con "ROCES, S:A:" como conductor, conductor-perceptor, o conductor-mecánico y vigencia de la misma a 8 de marzo de 2013, circunstancias a acreditar con la documentación oficial expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Tales criterios -objetivos- son absolutamente razonables y correctos para determinar las cláusulas del pliego de condiciones de la nueva licitación, exigidas por el art. 73.2.g ) y h) -introducidas, volvemos a repetir, en la LOTT por la Ley 9/13, de 4 de julio - y que no existían en la fecha de adjudicación del contrato a "ROCES, S.A:", de la que trae causa la subrogación por quien resulte nuevo adjudicatario.

Y en este sentido razona correctamente la sentencia de Asturias (F.D. Cuarto), por lo que procede la desestimación del primer motivo de casación articulado partiendo del error de considerar aplicable el art. 73.2.g) y h) de la vigente LOTT, sin percatarse de la fecha de su entrada en vigor. Es por ello que en la redacción del pliego de condiciones rector de la licitación publicada el 4 de julio de 2014, hubo de acudirse, en orden a la fijación de la dotación mínima del personal a adscribir para la prestación del servicio, al informe técnico de la Directora del Área Técnica del CAT, y al orden de antigüedad en la relación laboral, indefinida, con "ROCES" en la fecha de resolución de su contrato (8 de marzo de 2013) para determinar la relación de trabajadores subrogables.

SEGUNDO

El segundo motivo reprocha a la sentencia la confirmación de una decisión arbitraria como es la de incluir en la relación a un trabajador que, como se podía inferir del contrato de trabajo que aportó en noviembre de 2013, se jubilaba el 1 de agosto de 2014 (el pliego se publicó el 4 de julio de 2014), y, cuando se adjudicó el contrato (18 de noviembre de 2014) llevaba más de tres meses jubilado, siendo su razonamiento meramente formal, cuando en el F.D. Quinto dice que tal circunstancia <<solo podría haber sido tenido en cuenta en el supuesto de que la jubilación ya se hubiese producido>> en el momento de aprobación del pliego (resolución de 26 de junio de 2014), respuesta totalmente ajustada a derecho, pues en tanto no se produce la jubilación, aunque se vaya a producir en fechas próximas, el trabajador mantiene intactos sus derechos.

Además de ello, -dice el recurrente- consta probado que la nueva concesionaria VILLA EXCURSIONES, S.A. aportó para su unión a autos, justificante de registro en el INEM de los contratos subrogados así como coste mensual del personal subrogado, dejando en evidencia que DEL TOTAL DE DOCE TRABAJADORES INCLUIDOS EN LA LISTA DE PERSONAL A SUBROGAR POR EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN ÚNICAMENTE OCHO FUERON FINALMENTE CONTRATADOS

.

Al efecto, olvida que lo que se impugna es el Pliego de condiciones rector de la licitación anunciada en el BOPA de 4 de julio de 2014, por lo que la formalización o no de los contratos de los conductores seleccionados, aparte de ser imputable a la adjudicataria, es posterior a la adjudicación del contrato.

TERCERO

En el tercer motivo, por el cauce del art. 88.1.c) LJCA , se formula por ausencia de valoración de la abundante prueba practicada, causándole indefensión, con vulneración de los arts. 24 y 120.3 CE , así como infracción del art. 218 de la LEC , de aplicación supletoria, ya que se omite la motivación en relación con los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito (con vulneración del apartado 2 del art. 218 LEC ), olvidando que la Sala consideró pertinentes los medios de prueba propuestos.

Toda la prueba, dirigida a demostrar que los conductores seleccionados para la subrogación estaban -o no- adscritos al servicio público objeto del contrato, se rebela innecesaria, con independencia y al margen de que fuera admitida por considerarla inicialmente pertinente, dado el correcto enfoque del F.D. Cuarto de la sentencia en el que se pone de manifiesto que, en la redacción vigente de la LOTT en la fecha de adjudicación del contrato a "ROCES" (diciembre de 2009), no se contemplaba ni la dotación mínima de personal que debería adscribirse a la prestación del servicio (solo se exigía adscripción de vehículos), ni tampoco se preveía que, cuando se tratara de un servicio que se venía prestando, el nuevo contratista debería subrogarse en los contratos del personal de la anterior adjudicataria para cubrir esa dotación mínima (establecida por vez primera, en este caso, con base en un informe técnico emitido el 25 de noviembre de 2013, en 12 trabajadores), fijando un concreto criterio de selección que no podía basarse en una adscripción al servicio (que no existía), interpretación jurídica de los preceptos concernidos, determinante de la respuesta al eje central de la impugnación, por lo que devenía ya innecesaria, dado su objeto, la prueba propuesta, admitida y practicada, siendo su valoración irrelevante para la resolución del pleito, sin que, con ello se infrinjan ninguno de los preceptos que dan cobertura al motivo.

CUARTO

En aplicación del art. 139.1.2.3 LJCA , se condena en costas al recurrente, cuyo límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, se fija, ponderadamente y en atención a las concretas circunstancias, en 3.000 € en favor del el Consorcio de Transportes de Asturias (CTA).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido declarar

No haber lugar al recurso de casación núm. 1134/16, interpuesto por D. Eliseo , representado por la procuradora Dña. Silvia Casielles Morán, contra la sentencia -nº 136/16- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias, que desestimó el P.O. 719/14, deducido frente a la resolución -nº 749/14, de 15 de octubre- del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación, formulado contra el Pliego de Condiciones para la licitación (publicada en el BOPA el 4 de julio de 2014) de un contrato de gestión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera de uso general en la zona "0094" (Concejos de Avilés y Gozón), convocado por el Consorcio de Transportes de Asturias (CTA). Con condena en costas en los términos establecidos en el precedente F.D.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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