ATS 671/2019, 20 de Junio de 2019

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) dictó sentencia el 25 de julio de 2018, en el Rollo 86/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado 11/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba a los acusados, Alberto y Benita , como autores de un delito de estafa, previsto en los artículos 248.1 y 250.1.5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP para el supuesto de impago.

Asimismo, ambos acusados habrán de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil Imaginarium S.A. en la suma de 152.077,78 euros, con los intereses del artículo 576 LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Alberto y Benita , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250 en relación con el 28 CP . 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

Del mismo modo se dio traslado a la mercantil Imaginarium S.A., que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal, formuló escrito de impugnación, interesando su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) El tercer motivo del recurso interpuesto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE .

Aducen, en síntesis, los recurrentes que el discurso argumental de la sentencia es ilógico, inexpresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena y enervar la presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que con fecha 2 de septiembre de 2010, la entidad Imaginarium S.A. suscribió un contrato de franquicia con la mercantil Coeptum Idea S.L., administrada de forma solidaria por los acusados, Alberto y Benita , para la explotación de una tienda Imaginarium en la localidad de Barberá del Vallés, ubicada en el Centro Comercial Baricentro, Local 118-119.

   Ante el nivel de deuda acumulado por la franquiciada Coeptum Idea S.L., en fecha 17 de julio de 2013 ambas partes suscribieron una Adenda al indicado contrato de franquicia que recogía lo siguiente:

   - Coeptum Idea S.L. reconocía adeudar a Imaginarium S.A. la suma total de 23.612,08 euros, a fecha de celebración de la Adenda.

   - Imaginarium S.A. se comprometía a suministrar al franquiciado, antes del 25 de julio de 2013, un pedido adicional por importe de 9.415,18 euros, a precio de cesión neto, pactando las partes un calendario de pagos aplazado respecto de la deuda existente a fecha de la Adenda.

   - Por el franquiciado se ratificó la cuenta corriente designada en el contrato de franquicia para la domiciliación de los correspondientes recibos, si bien en fecha 4 de octubre de 2013 el franquiciado remitió un correo electrónico a Imaginarium S.A. designando un nuevo número de cuenta para la domiciliación de recibos.

   - Se incluía una modificación del contrato de franquicia inicial estableciendo una cláusula de reserva de dominio a favor de Imaginarium S.A., si bien, exclusivamente, para las facturas de suministro de productos emitidas entre el 17 de julio de 2013 y el 30 de diciembre de 2013.

   Tras la firma de la Adenda, la relación comercial entre las partes continuó con aparente normalidad, llegando a suministrar Imaginarium S.A. producto por importe superior a 150.000 euros durante la campaña navideña, cuyos recibos fueron domiciliados en la cuenta bancaria designada por Coeptum Idea S.L.

   De este modo, Coeptum Idea S.L., que iba atendiendo las facturas giradas contra la cuenta bancaria designada para ello, generó una apariencia de solvencia que llevó a Imaginarium S.A. a realizar los desplazamientos patrimoniales en beneficio de Coeptum Idea S.L., que ninguna intención tenía de atender tales facturas. Así, en fecha 13 de enero de 2014, inmediatamente después de finalizada la campaña navideña, se devolvió por parte de Coeptum Idea S.L. el vencimiento correspondiente al día 15 de noviembre de 2013, que había sido inicialmente atendido, y en fecha 15 de enero de 2014 remitió un burofax a Imaginarium S.A. en el que le comunicaba su decisión unilateral de solicitar a su entidad bancaria la devolución de los recibos ya cargados en la cuenta de su titularidad.

   En fecha 24 de enero de 2014, Imaginarium S.A. remitió un burofax a Coeptum Idea S.L. solicitando la ejecución del aval número NUM000 emitido por la entidad BBVA, como avalista, y Coeptum Idea S.L., como avalado, por importe de 24.000 euros, así como la resolución inmediata del contrato de franquicia, ascendiendo en fecha 10 de febrero de 2014 el total de deuda cuyos recibos habían sido devueltos, y una vez descontado el importe del aval bancario, a la cantidad de 152.077,78 euros.

   En fecha 14 de febrero de 2014, la entidad BBVA remitió un correo electrónico a Imaginarium S.A. en el que le indicaba que Coeptum Idea S.L. le había solicitado la devolución de todos los recibos cargados de Imaginarium S.A. desde el día 15 de enero de 2013, por importe total aproximado de 117.512 euros, lo que motivó que en fecha 18 de febrero de 2014, Imaginarium S.A. requiriera, mediante acta notarial, el cese de la actividad, la devolución de mercancías y el abono de la deuda, que el acusado Alberto se negó a recoger.

   Sobre la mercancía entregada por la entidad Imaginarium S.A. a los franquiciados para su venta en el local del centro comercial Baricentro pesaba una cláusula de reserva de dominio establecida en el contrato de adenda suscrito entre las partes, y en virtud de la cual Imaginarium S.A. se reservaba la propiedad de los productos entregados o puestos a disposición de Coeptum Idea S.L. hasta el efectivo e íntegro pago del precio del suministro y, en su caso, transporte de productos, intereses de demora u otros gastos generados hasta su efectivo pago. No consta que los acusados hubieran dispuesto de la misma indebidamente, pues tras el cese de la actividad la mercancía se repartió en tres viviendas, lugar desde el que fue trasladada a un trastero por requerimiento del administrador concursal y finalmente vendida a la entidad Imaginarium S.A. por importe que se desconoce.

   Por auto de fecha 20 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona en el procedimiento concursal nº 951/2014, la mercantil Coeptum Idea S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores, dictándose sentencia en fecha 14 de junio de 2017 por el mismo órgano judicial que declara el concurso como culpable; resolución que no es firme al haberse interpuesto frente a ella recurso de apelación nº 998/2017 y que no consta resuelto en el momento del dictado de esta resolución.

   No consta acreditado la existencia de un plan por parte de los acusados orientado a distraer los importes adeudados a Imaginarium S.A. con el objeto de cancelar los avales que habían suscrito con entidades bancarias, pues, pese a que los acusados dispusieron de la cantidad de 43.000 euros en concepto de devoluciones a socios y 30.924,60 euros que fueron entregados al padre del acusado, ningún perjuicio se ocasionaba a la mercantil Imaginarium S.A., dado que en la cláusula sexta de la Adenda suscrita entre ambas sociedades se hacía constar que D. Alberto y Doña Benita , cada uno de ellos en su propio nombre y derecho, afianzan solidariamente las obligaciones de pago contraídas por Coeptum Idea S.L. frente a Imaginarium S.A., en virtud de la adenda y del contrato, con renuncia expresa a los derechos de división, orden y excusión.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Así, el Tribunal de instancia se sirve, para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio, de los siguientes medios de prueba:

   -Interrogatorio de los acusados. Ambos reconocen haber suscrito los contratos de franquicia y adenda posterior con la mercantil querellante, así como haber devuelto los recibos girados por aquélla, si bien niegan la existencia de engaño, aduciendo su mala situación económica como causa de los impagos.

   -Declaración del testigo Cipriano , representante legal de la entidad Imaginarium S.A. Sostiene que se firma la adenda en 2013 por una pequeña deuda, ya que al contar con mercancía podrían salir de la mala situación económica. Tras la adenda se fueron haciendo pagos pero después de la campaña de Navidad se devolvieron los recibos. El perjuicio económico fue de 160.000 euros. Asimismo, afirma que cuando la propiedad recuperó el local, no había nada.

   -Declaración del testigo Cornelio , empleado de la mercantil Imaginarium, S.A. a la fecha de los hechos. Afirma que en el último trimestre de 2013 hicieron un aprovisionamiento importante para la campaña de Navidad. Había mucho stock en la tienda. Sostiene que antes de Navidad sí se atendían los pagos, pero que después se devolvieron los recibos. A finales de 2014 vio el local y no estaba en perfecto funcionamiento, no había mobiliario, ni estanterías ni productos. Hizo unas fotos en las que se veía al acusado cargar mercancía en el vehículo.

   -Declaración testifical de Edmundo , administrador concursal. Afirma que cuando le designó el Juzgado como administrador concursal, el 20 de noviembre de 2014, ya no existía la tienda Coeptum. Los activos estaban divididos en dos viviendas, pero dentro del local no había nada, ni muebles ni juguetes. Se recopilaron los activos y se llevaron a un trastero. La deuda de Imaginarium, S.A. era de 160.000 euros, aproximadamente. Asimismo, sostiene que cuando él interviene, no estaba ni el género ni el dinero.

   -Documental obrante. Entre la prolija documental practicada, el Tribunal de instancia señala la adenda suscrita en fecha 17 de julio de 2013 y las condiciones, obrantes a los folios 15 a 20 de las actuaciones. Burofax en el que se informa a la entidad querellante que se devolverían los recibos, obrante al folio 22. Decreto de fecha 1 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Barcelona, por el que se inician las diligencias concursales preparatorias y Auto de 20 de noviembre de 2014 por el que se declara a la entidad Coeptum Idea S.L. en concurso voluntario (folios 232 y 253). Inventario de bienes y derechos elaborado por la administración concursal en fecha 16 de diciembre de 2014, obrante a los folios 377 a 382 de las actuaciones.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que los recurrentes no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de la verosímil declaración testifical de Cipriano , Cornelio , Edmundo , corroborada por la extensa y contundente documental obrante.

   Concluyendo la Sala como suficientemente acreditado que tras mantener una deuda con la entidad querellante, los acusados, como administradores solidarios de la mercantil Coeptum Idea S.L., suscribieron con aquélla, con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, una adenda al contrato de franquicia, fijando un plan de pagos y condiciones para la entrega y abono de los productos que cumplieron inicialmente para generar así una apariencia de solvencia que derivó en el desplazamiento patrimonial de mercancías por parte de la mercantil Imaginarium S.A. y durante la campaña navideña, por importe superior a 150.000 euros, que fue recibida por aquéllos con la clara intención de no cumplir con sus obligaciones de pago derivadas del contrato. Siendo así que, tras la campaña navideña, los acusados devolvieron todos los recibos cargados en la cuenta designada por ellos para tal fin, incluso aquéllos que ya habían sido abonados.

   En las actuaciones existe, pues, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados realizaron los hechos que integran el delito por el que han sido condenados, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente las testificales practicadas, corroborada por la amplia y contundente documental obrante; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El primero de los motivos del recurso interpuesto se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones.

Ambos recurrentes sostienen, en síntesis, que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para alcanzar su fallo condenatorio se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones y que sirven a acreditar que Coeptum Idea, S.L. nunca generó una apariencia de solvencia, por lo que no puede hablarse de la existencia de engaño, el cual no ha quedado acreditado.

Así, en apoyo de su tesis enumeran un conjunto heterogéneo de documentos tales como: i) Adenda al contrato de franquicia formalizado entre las partes, obrante a los folios 15 a 20 de las actuaciones; ii) Correos electrónicos intercambiados entre ellos y distintas instancias de Imaginarium S.A., comunicando sus problemas financieros con la tienda, las ventas y pérdidas durante los años 2011 hasta 2013, obrantes a los folios 295 a 349 de la causa; iii) Facturas emitidas por Imaginarium S.A. relativas a mercancías dejadas de abonar y/o retornadas por Coeptum Idea S.L., obrantes a los folios 93 a 152 de las actuaciones.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Los recurrentes se limitan a citar un conjunto heterogéneo de documentos sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indican, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -.

Por lo demás, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.

En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la práctica totalidad de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por los recurrentes no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250 en relación con el 28 CP .

Denuncian, en síntesis, los recurrentes la aplicación del tipo de estafa, ya que no consta acreditado el engaño antecedente y bastante, así como el ánimo defraudatorio.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realizan los recurrentes, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discuten la eventual concurrencia de los elementos propios del delito por el que han sido condenados, pero el éxito del reproche está vinculado a la apreciación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

En todo caso, tampoco tienen razón los recurrentes por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia que, en el presente caso, fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el delito de estafa.

En cuanto al engaño antecedente y bastante, cuya concurrencia denuncian los recurrentes, no puede considerarse falto de acreditación pues, como apunta el Tribunal de instancia, el propósito originario de no cumplir las prestaciones a que venían obligados los acusados tras realizar el cuantioso pedido para la campaña navideña y que fue recibido tras la firma de la adenda del contrato de franquicia, se evidencia con la orden comunicada por los recurrentes a la entidad bancaria de proceder a la devolución de todos los recibos girados por la entidad querellante, incluidos los ya abonados; engaño antecedente y bastante cuya concurrencia colma la tipicidad exigida por el delito de estafa por el que han resultado condenados los recurrentes.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: