ATS, 13 de Junio de 2019

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2019:7496A
Número de Recurso4422/2018
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Fecha de Resolución13 de Junio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/06/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4422/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4422/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 13 de junio de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2017 , en el procedimiento nº 680/15 seguido a instancia de D.ª Isidora contra Celemín y Formación SL, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (actual Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación), sobre cesión ilegal de mano de obra, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de septiembre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 19 de octubre de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Joseba Vázquez Vázquez en nombre y representación de D.ª Isidora , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El tema planteado se centra en decidir si cabe apreciar la existencia de cesión ilegal entre la empresa y la Administración demandadas (Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía).

La sentencia impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 13 de septiembre de 2018 (R. 2233/2017 ), desestima el recurso de la trabajadora y confirma la dictada en la instancia que desestimó la demanda de cesión ilegal planteada, por entender que de los hechos probados se deduce que la empresa demandada, Celemín y Formación SL (en adelante Celemín), nunca ha dejado de ejercer las funciones inherentes a su condición de empleadora, pues la demandante viene prestando servicios desde el 23 de marzo de 2014, como monitora de educación especial, últimamente en el CEIP "El Puntal" de Bellavista (Huelva) y en el CEIP "Profesor Tierno Galván", habiendo suscrito desde entonces con Celemín diversos contratos de trabajo, para atender alumnos con necesidades educativas especiales, por razón de discapacidad o trastornos, que precisan apoyo durante todo o parte del período de escolarización; realizando tareas de aseo, limpieza o desplazamiento, y de colaboración en cuanto se refiera a la educación de los menores, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio.

La empresa Celemín resultó adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y para la ejecución de la contrata contrató a técnicos educativos de necesidades educativas especiales, que asisten a las clases dentro del horario correspondiente y atienden a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo, y designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa, localizados mediante teléfono móvil y correo electrónico de manera permanente. Dicho personal está integrado por una supervisora de zona y un director de departamento de proyectos y servicios.

La actora presta sus servicios en horario de 09.00 a 14.00 horas, de lunes a viernes, a diferencia del personal de la Consejería codemandada que cumple una jornada diaria de lunes a viernes de 08.30 a 15.00 horas. Como control horario Celemín tiene establecido un sistema de contact center, de modo que la trabajadora en sus entradas y salidas de su centro de trabajo debe verificar una llamada que se registra en la sede principal de la empresa Celemín, con un margen de 10 minutos antes de la entrada y 10 minutos después del horario de salida de su centro de trabajo, de esta forma se registra los fichajes de personal que presta sus servicios en los diversos centros educativos. La demandante debe remitir de manera mensual un certificado de horas en modelo preestablecido por "Celemín y Formación SL" rubricado por el director del centro donde imparte sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados. Igualmente, deben figurar en el apartado de "Observaciones" los días en que no prestó servicios y la razón justificativa de sus ausencias. Por otra parte, la actora debe cumplimentar un cuaderno de trabajo semanal en modelo preestablecido por Celemín, que remite a esta empresa indicando la organización del servicio y las actividades desarrolladas semanalmente en el centro educativo correspondiente y las incidencias acaecidas durante el desarrollo de la jornada. Cualquier salida del centro de un alumno con necesidades educativas especiales debe ser autorizada por "Celemín y Formación S.L.".

Antes de iniciar la prestación de servicios, la supervisora de zona de Celemín impartió a la trabajadora directrices e instrucciones sobre el modo en que debía realizar su labor, y dicha supervisora de zona es la encargada de controlar la ejecución de los servicios por el personal de Celemín en los diversos centros educativos onubenses, incluido el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales mensuales y llamadas telefónicas. La supervisora mantiene contactos con el equipo directivo del centro (director, jefe de estudios, secretaría) para obtener información de cómo se desarrolla el servicio por la monitora a fin de valorar los ítems y comprobar sobre el desarrollo del servicio por los monitores en cuestiones relativa a la uniformidad, asistencia, puntualidad, participación en reuniones de seguimiento con las familias y tutores y colaboración en la aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas; y cualquier duda o consulta que tenga la actora en el desarrollo de la prestación de servicios, puede formularla a la supervisora a la que debe comunicar cualquier ausencia, licencia, baja o permiso a fin de proceder a la cobertura del puesto. Además, las vacaciones de la demandante son autorizadas por Celemín, que es también la que le abona las nóminas.

La demandante tiene acceso al sistema operativo informático de la Consejería demandada, llamado Séneca. Los medios materiales y recursos técnicos en los centros educativos dependientes de la Consejería demandada son dispensados por ésta, si bien las familias aportan medios específicos relacionados con la discapacidad del menor.

Todo lo cual permite a la sentencia concluir que se trata de una externalización de servicios lícita, realizada con arreglo al art. 42 ET .

SEGUNDO

Recurre la trabajadora demandante en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la cesión ilegal y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 15 de febrero de 2017 (R. 1896/2016 ).

En el caso resuelto por dicha resolución la trabajadora demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 12 de noviembre de 2007, en el Colegio de Educación Infantil y Primaria " DIRECCION000 ", en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Y considerando que estaba sometida a cesión ilegal, formuló demanda en la que solicitaba se reconociera la existencia de cesión ilícita de trabajadores y su derecho a incorporarse como trabajadora indefinida en la plantilla de la Junta de Andalucía.

La sentencia de contraste estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora por apreciar la existencia de cesión ilegal, reconociendo su derecho a ser indefinida no fija en la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social.

La sentencia acepta en parte la revisión de los hechos probados, resultando de ello que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral, siendo el horario de 09,00 de la mañana a las 14,00 horas, firmando la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del centro, y disfrutando de las vacaciones en las mismas fechas que los trabajadores adscritos a la Consejería, y que a la actora se le ha venido aplicando desde el inicio de la relación laboral el Convenio de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

La sentencia centra la cuestión en analizar si los profesionales cualificados para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación. Concluye la sentencia, después de analizar las precedentes normas aplicables, que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Finalmente la sentencia considera que se trata de un fenómeno interpositorio complejo, siendo la demandante objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a la Consejería; cesión ilegal que se prolonga desde el inicio de su relación laboral en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. A lo que se añade que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE de 9 de octubre de 2012), tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo.

Es claro que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede ser apreciada, porque esta Sala ha señalado con reiteración que dicho presupuesto no resulta de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, SSTS 12/04/2018 R. 1865/2016 , 17/04/2018 R. 2793/2016 , 19/04/2018 R. 629/2016 , 24/04/2018 R. 2107/2016 , 26/04/2018 R. 1490/2016 , entre otras muchas.

Así, las circunstancias que concurren en cada caso son distintas, fundamentalmente porque en la sentencia recurrida consta que Celemín era la que organizaba y controlaba la prestación de la trabajadora, pues tenía designada una supervisora de zona que impartió a la trabajadora las directrices e instrucciones sobre el modo en que debía realizar su labor, y que era la encargada de controlar la ejecución de los servicios a prestar por el personal de Celemín en los diversos centros educativos onubenses, incluido el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales mensuales y llamadas telefónicas. Sin embargo, en la sentencia de contraste el control de la actividad laboral de la actora se ejercía por la propia directora del centro educativo, que era quien remitía mensualmente informe a la empleadora formal de aquélla, lo que justifica que los fallos sean distintos.

TERCERO

En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Joseba Vázquez Vázquez, en nombre y representación de D.ª Isidora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 13 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación número 2233/17 , interpuesto por D.ª Isidora , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Huelva de fecha 27 de febrero de 2017 , en el procedimiento nº 680/15 seguido a instancia de D.ª Isidora contra Celemín y Formación SL, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (actual Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación), sobre cesión ilegal de mano de obra.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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