ATS, 12 de Junio de 2019

PonenteSEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLIES:TS:2019:7488A
Número de Recurso5117/2018
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Fecha de Resolución12 de Junio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/06/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 5117/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5117/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 12 de junio de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 631/16 seguido a instancia de D. Alberto contra Swissport Handling SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 18 de septiembre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente en nombre y representación de Swissport Handling SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 11 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 18 de septiembre de 2018 , en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, condenó a la empresa Swissport Handling SA a abonar a la parte actora la cantidad de 4.473,74 euros, y declaró el derecho de la parte actora a continuar percibiendo la percepción económica bruta anual que percibía en la empresa cedente siempre que concurran los presupuestos del art. 73 D) 1 del III Convenio Colectivo general del Sector de Servicios de Asistencia en Tieerra en Aeropuertos.

En el caso, de la inmodificada versión judicial de los hechos se desprende que el actor viene prestando sus servicios en el Aeropuerto de Lanzarote desde el 15-5-1990 para Iberia SA, desde el 5-3-2007 para UTE Clece Eagle Lanzarote y desde el día 16-10-2015 para la demandada. La UTE Clece Eagle Lanzarote abonó a la parte actora en sus nóminas los conceptos que allí se detallan, y la demandada las cantidades consignadas, desprendiéndose de la compulsa de retribuciones que la cuantía bruta anual por conceptos fijos de la actora en el periodo comprendido entre octubre-2014 y octubre -2015 [ UTE Clece Eagle] fue de un total de 31.296,89 euros; y en el periodo comprendido entre octubre- 2015 y octubre-2016 [ Swissport Handling SA] fue de 27.740 euros. Y la primera conclusión que se extrae es el actor si bien realiza las mismas variables en ambas empresas la retribución es inferior.

Así las cosas, la demandada excluye los pluses de asistencia y jornada irregular, basándose en la DT 10ª del Convenio de Iberia SA , pero tal argumento es descartado por la Sala no sólo porque ambos conceptos se hallan regulados convencionalmente como fijos, sino que la empresa los abona con periodicidad mensual y en cuantía fija, en aplicación de lo previsto en el art. 73 D) 1 del III Convenio Colectivo de Handling dado que tales pluses no se contemplan en el art. 28 del mismo Convenio. En lo referente a los pluses variables, la empresa pretende excluir el pus de jornada fraccionada o partida y las dietas por no tener carácter homogéneo, pero a tenor del precepto convencional señalado, el actor tiene garantizada la retribución por tales conceptos. Y por lo que atañe a los pluses variables de horas nocturnas, domingos y festivos, no cabe su compensación con lo percibido por el concepto variable "ad personam".

Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción relativo a la consideración del plus asistencia y plus jornada partida como concepto fijo o variable a los efectos de los establecido en el art. 73.D del Convenio Colectivo general del Sector de asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling), proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 30 de marzo de 2012 (rec. 1664/2009 ), y en la que, con estimación del recurso deducido por UTE Clece Eagle Iberia Fuerteventura SL, se revoca el fallo combatido que había reconocido al actor el percibo de las diferencias que por plus de asistencia y jornada partida irregular percibía el demandante.

Ciertamente entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren evidentes puntos de contacto, ventilándose en ambas el derecho de los respectivos demandantes a percibir, operada la subrogación en el sector del handling, a percibir el plus de asistencia y de jornada irregular, llegando las respectivas Salas sentenciadoras a soluciones que ofrecen apariencia de contradicción. Pero, una atenta lectura de las mismas evidencia que no concurre la necesaria triple identidad que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Así, en la sentencia de contraste resulta de aplicación el art. 67 del I Convenio General de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para las garantías a aplicar a los trabajadores objeto de subrogación, precepto que si bien garantiza a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica anual que cobraban en la empresa sucedida, lo que no garantiza es que el trabajador tenga derecho a percibir los conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, como ha sido el caso. Y esta situación no es parangonable con la que aborda la sentencia recurrida, en la que, por lo pronto se aplica un convenio posterior, el art. 73.D del III Convenio Colectivo general del Sector de asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling), por otro lado, se incluye dentro de la estructura salarial fija de la trabajadora los conceptos de plus de asistencia y plus de jornada irregular fija, toda vez que el art. 28 del citado convenio no contempla entre sus retribuciones variables dichos pluses, lo que permite colegir que se trata de conceptos retributivos fijos.

SEGUNDO

Siguiendo el hilo argumental del recurso se plantea un segundo motivo de contradicción a propósito de la incorrecta interpretación de lo establecido en el art. 73.D.1 del Convenio Colectivo General del sector de Asistencia en Tierra en Aeropuerto de handling, proponiendo como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por la Sala homónima de Madrid de 20 de marzo de 2015 (rec. 698/2014 ). En el caso, los actores --trabajadores de Iberia LAE-- que se integraron en UTE Swissport Menzies Handling Madrid el 1-10-2011, al hacerse cargo esta última de la contrata de servicios de pasajeros en tierra de aeropuertos que hasta entonces realizaba Iberia LAE. Interesan que se respeten las garantías "ad personam" establecidas en el convenio de Handling, pretensión estimada por la decisión judicial de instancia, y en lo que a la cuestión casacional interesa, pretenden ante la Sala de suplicación que la contratista abone los conceptos fijos que abonaba la saliente.

La Sala de suplicación procede a interpretar el art. 67D. 7 del I Convenio de handling, y tras una profusa tarea argumental, rechaza la pretensión deducida en el recurso, toda vez que el convenio lo que les garantiza es la totalidad de percepciones GLOBALES, de ahí que especular sobre el carácter fijo o variable del "plus FACTP" abonado por "Iberia" o sobre el carácter salarial o extrasalarial del plus de transporte a nada conduce en este caso, pues, lo único relevante es la comparación global de retribuciones y esto no es lo que se pide en recurso.

Tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente, pues no concurre la sustancial igualdad de fundamentos entre las sentencias en comparación, dado que los distintos pronunciamientos se han producido con base en una diversidad normativa contenida en los Convenios Colectivos distintos, que deben interpretarse conjugando las reglas de interpretación de la ley --sentido propio de las palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que se aplique según el art. 3.1 CC ), y los criterios de interpretación de los contratos --sentido literal de las cláusulas, intención de las partes, interpretación conjunta de sus cláusulas--, lo que hace lucir que las interpretaciones puedan ser diversas. Por otro lado, y salvando tan relevante escollo, tampoco son los debates totalmente coincidentes, a lo que se anuda que en la recurrida si atendiéramos al total de las retribuciones globales, resultan inferiores las percibidas en la ahora recurrente, que en la anterior empresa.

TERCERO

En su elaborado escrito de alegaciones hace la recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en el ordinal precedente. Y , siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, sin que proceda la imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente, en nombre y representación de Swissport Handling SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 18 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación número 327/18 , interpuesto por Swissport Handling SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Arrecife de fecha 16 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 631/16 seguido a instancia de D. Alberto contra Swissport Handling SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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