ATS, 26 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:7326A |
| Número de Recurso | 6007/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6007/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6007/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 26 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Eutimio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 933/2017 , dimanante del`procedimiento de divorcio contencioso n.º 604/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Leonardo Ruiz Benito ha sido designado por el turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de D. Eutimio , personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Manuel Díaz Alfonso se ha personado ante esta sala, en nombre y representación de D.ª Elvira , personándose en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 24 de abril de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado a esta Sala la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida y el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 19 de febrero de 2019, han interesado la inadmisión del recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se compone de dos motivos, sin encabezamiento alguno.
El primero se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , en relación con el régimen de visitas pero sin citar infracción legal alguna. En el desarrollo se alude y comenta la STS de 26 de mayo de 2014 , que fija doctrina jurisprudencial sobre el reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica; refiere que la sentencia recurrida en casación, como ya lo hiciera la de primera instancia, carga al padre con la recogida y retorno de la menor y con los gastos totales de desplazamiento; alega que la argumentación de las sentencias de instancia para imponer dicha obligación al recurrente resulta poco consistente y que no se han valorado las circunstancias personales, familiares, de disponibilidad y flexibilidad horaria de las partes. Explica que el hecho de que la madre tenga a su cargo otro hijo de 20 años que pueda verse afectado porque su madre tuviera que ir a recoger a la menor dos veces al mes carece de peso, considera que se le sanciona por el cambio de domicilio que efectuó tras la ruptura familiar, traslado que no fue voluntario, ya que era la segunda vivienda con la que contaba el matrimonio y el se hallaba en paro y no podía alquilarse otra vivienda. Y que, en definitiva, no se ha tenido en cuenta que la madre dispone de vehículo propio, que tiene disponibilidad horaria porque solo trabaja unas horas entre semana y dispone de medios para compartir dicha carga con el padre. Considera, en consecuencia, que los gastos de desplazamiento y estancia deberán ser satisfechos por mitades entre ambos progenitores. Alega como infringida la doctrina contenida en las SSTS 26 de mayo de 2014 . En un segundo apartado, sin citar expresamente infracción normativa alguna, se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias sobre el reparto de las vacaciones de Semana Santa, citando varias sentencias de distintas audiencias sobre esta cuestión para concluir que, en el caso concreto, mejor que la división en dos mitades que se establece en la sentencia recurrida sería atribuirlas de forma completa a cada progenitor por años alternos.
El motivo segundo se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC en relación con la contribución del padre a los pagos del domicilio conyugal el régimen de visitas pero sin citar tampoco infracción alguna. En el desarrollo se argumenta sobre la incongruencia de la sentencia al efectuar un pronunciamiento respecto al pago de la cuota del seguro de hogar y de las derramas de la comunidad de propietarios que no fue solicitado por ninguna de las partes, citando al respecto la STS de 18 de febrero de 2013 y la STC de 13 de enero de 1998 que resuelve sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando las sentencias conceden más de lo solicitado por las partes e incurren en incongruencia extra petita. Cita varias sentencias de esta Sala en relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de la comunidad o el IBI que tienen carácter propter rem, defendiendo lo pactado entre las partes, sin que la sentencia de divorcio deba pronunciarse sobre tales extremos.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente y en lo que al recurso interesa, de la sentencia de primera instancia, confirmada en segunda instancia, resulta que la madre y los hijos (la menor, nacida en NUM000 de 2007 y el mayor, nacido en NUM001 de 1998), residen en DIRECCION000 , donde los cónyuges establecieron su domicilio familiar, siendo que tras la ruptura familiar, el padre se marchó a residir a DIRECCION001 (Toledo), donde la familia tenía una segunda residencia. La sentencia aquí recurrida, que como se dijo confirma la dictada en primera instancia- estimando en parte el recurso de apelación del ahora recurrente en el extremo relativo a que el uso y disfrute de la vivienda se otorga a los hijos y a la madre hasta que aquellos alcancen la independencia económica- dispone que el padre tendrá en su compañía a la menor un día entre semana que la recogerá a la salida del colegio y la reintegrará en el domicilio materno a las 20.00 horas y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o a las 17.00 horas los días no lectivos hasta las 20.00 horas del domingo, recogiéndola en el colegio o en el domicilio materno y reintegrándola también el padre en el domicilio materno, manteniendo los dos turnos durante las vacaciones de Semana Santa, el pago por el padre de una pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo, teniendo en cuenta que el padre abona los gastos de traslado de la hija para el desarrollo de las visitas y el pago por mitad del préstamo hipotecario, IBI, seguro del hogar y derramas de la comunidad de propietarios. En relación a los desplazamientos, y como consecuencia del recurso de apelación, interpuesto por el padre, la audiencia razona analizando las circunstancias personales y concretas del caso que: "[...] (ii) es el propio recurrente quien después de estar en dicho domicilio junto a su madre se desplaza voluntariamente -si bien trabaja en DIRECCION002 - a vivir a la localidad de DIRECCION001 , Toledo; (iii) la madre percibe la cuarta parte de ingresos que el padre -éste nóminas de 1250 euros al mes y la interesada ingresos de unos 350 euros, si bien existe nómina del mes de septiembre de 2016, de 674,59 euros; iv) el traslado desde DIRECCION000 a DIRECCION001 mediante transporte compromete parte de la tarde del día de regreso y; v) si bien ya es mayor de edad, la apelada reside junto al otro hijo común". Respecto al reparto de vacaciones de Semana Santa, a la vista de la oposición de la madre, no encuentra razón para modificar el criterio de la sentencia de primera instancia considerando que es el método más equitativo para el disfrute de las vacaciones. En cuanto al abono del IBI, seguro y derramas de la comunidad mantiene el criterio de la sentencia de primera instancia al no haber instado el recurrente su petición impugnatoria de forma expresa siendo solo, a modo de refuerzo argumentativo, cuando estima que el juez de instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 90 y 91 CC puede acordar lo procedente respecto a las cargas del matrimonio aunque no se hubieran pedido expresamente tales medidas.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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El recurso presenta defectos de técnica casacional, al incumplir requisitos esenciales en su formulación ( art. 483.2 LEC ) ya que ni en el encabezamiento ni en el desarrollo de los dos motivos en que se articula se menciona la norma sustantiva que se considera infringida. Como expresa la sentencia de Pleno de esta sala 232/2017 de 6 de abril (recurso 644/2015 ):
"[..]el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".
Doctrina que se reitera en la posterior STS 377/2018 de 20 de junio de 2018 (recurso 3257/2015 ).
Lo expuesto implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC , ya que como se dijo anteriormente, la parte no expresa con claridad y precisión cuál es la norma sustantiva que se considera infringida en los motivos de su recurso. Pero es que además, en ambos motivos, se mezclan cuestiones sustantivas variadas, como sucede en el motivo primero, en el que junto con el reparto de los gastos de desplazamiento se plantea el tema del reparto de las vacaciones de semana santa o, en el motivo segundo, sustantivas con otras procesales, como la incongruencia de la sentencia y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que generan ambigüedad e indefinición.
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Pese a lo anterior y en aras de evitar indefensión al recurrente, el recurso incurre en falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición que las sentencias de instancia no establecen un reparto equitativo de los gastos de desplazamiento, imponiéndole a él todos los gastos sin valorar las circunstancias personales, familiares, de disponibilidad y flexibilidad horaria de las partes. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar y valorar las circunstancias concurrentes, concluye en la forma expuesta ut supra, siendo que el recurrente se aparta del relato fáctico que efectúa la audiencia, dando su propia versión de los hechos, al margen de la ratio decidendi de aquella, máxime cuando una de las razones por las que no se ha incrementado la pensión de alimentos de los hijos es porque el padre corre con los gastos de traslado de la hija para el desarrollo de las visitas.
En cuanto a lo planteado en el segundo de los motivos, tampoco se acredita el interés casacional no solo porque se mezclan cuestiones sustantivas con otras procesales, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional no puede versar sobre estas últimas, como sucede con la incongruencia extra petita que se denuncia sino porque la argumentación que la sentencia recurrida realiza sobre dicha petición se hace a mayor abundamiento, por lo que no se respeta el ámbito de discusión jurídica habida en la instancia al plantearse en este segundo motivo cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia o sobre las que la Audiencia resuelve "a efectos meramente dialécticos" y "a mayor abundamiento".
A este respecto baste indicar que es doctrina constante de esta Sala la irrecurribilidad de los argumentos ex abundantia u obiter dicta ; así (por todas) la STS 362/2011, de 7 de junio, n.º recurso: 2096/2007 dispone que: "... deviene inadmisible el recurso que, como afirma la sentencia 249/2009, de 15 de abril , "solo se da contra argumentos ratio decidendi", lo que reitera la 61/29010, de 24 de febrero "Se trata de una argumentación a mayor abundamiento, que resulta excluida de la casación de no ser previamente destruida la principal. Así lo viene reiterando la doctrina de esta Sala que considera estériles, por carencia de efecto útil, las consideraciones sobre argumentos expuestos a modo de refuerzo o a mayor abundamiento ( SS., entre otras, 18 de julio de 2.002 ; 15 de octubre de 2.003 ; 4 de marzo de 2.005 ; 10 de marzo y 6 de abril de 2.006 ; 3 y 11 de mayo y 15 de junio de 2.007 )...".
La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio contra la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 933/2017 , dimanante del procedimiento de divorcio contencioso n.º 604/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
