STS 891/2019, 25 de Junio de 2019

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de junio de 2015 desestimó el recurso contencioso administrativo (recurso 448/2014 ) interpuesto por doña María del Mar Baquero Duro, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, de fecha 8 de mayo de 2014, que desestimó la reclamación económico administrativa formulada contra la desestimación del recurso de reposición presentado contra la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), correspondiente al ejercicio 2013.

La procuradora doña María del Mar Baquero Duro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , presentó escrito de preparación del recurso de casación de 23 de junio de 2015, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2015, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El procurador don Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , presentó el 8 de septiembre de 2015, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que, en síntesis, enunciaba de la siguiente manera:

1) El primero, al amparo del art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión a la parte, al incurrir la Sentencia impugnada en incongruencia omisiva, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, en relación con lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) El segundo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los preceptos del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia siguientes:

- Con carácter subsidiario al motivo anterior, entiende que la sentencia infringe el artículo 107 del TFUE , con relación a la jurisprudencia del TJUE que ha señalado que el concepto de ayuda de Estado no sólo incluye prestaciones concretas, como las subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo distintas formas, reducen las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa, concretada, entre otras, en las sentencias de 15 de marzo de 1994, de 8 de noviembre de 2001, de 15 de julio de 2004, de 15 de diciembre de 2005 y de 10 de enero de 2006.

- El principio comunitario de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del TFUE , en relación (i) con la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional sobre el efecto directo y la primacía del Derecho de la Unión Europea, concretadas, entre otras, en las Sentencias del TJUE de 5 de febrero de 1964, Van Gend and Loss, 26/62 y de 15 de julio de 1964, Costa/ENEL, 6/64, y en las Sentencias del Tribunal Constitucional 130/1995, de 11 de septiembre , 120/1998, de 15 de junio y 58/2004, de 19 de abril y ( ii) con la Sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/08 ) que se pronuncia sobre normativa reguladora del establecimiento de grandes superficies comerciales en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña y concluye que la misma constituye precisamente una restricción a la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 49 del TFUE .

- El artículo 267 del TFUE , en relación con la jurisprudencia del TJUE referida a la obligación que recae sobre los órganos jurisdiccionales nacionales cuando existen dudas sobre el acomodo al derecho de la Unión Europea.

- Los artículos 14 y 31 de la Constitución Española en lo que se refiere a los principios de generalidad e igualdad, en relación con la consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, concretada, entre otras, en sus Sentencias 4/1981 , 122/1983 , 93/1984 y 176/1999 , sobre las interpretaciones necesarias cuando las alternativas están viciadas de inconstitucionalidad.

- El artículo 6.3 de la de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre ,

de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), en la redacción vigente cuando tuvo lugar la liquidación del IGEC correspondiente al ejercicio 2011 y relativa al establecimiento Azabache, en relación con los artículos 133.2 , 149.1.14 y 157 de la Constitución Española y con el TRLRHL (en cuanto norma reguladora del Impuesto sobre Actividades Económicas y del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, impuestos con los que colisiona el IGEC).

- El artículo 43 de la LEC en la medida en que, concurriendo en el supuesto que nos ocupa la prejudicialidad a que se refiere el mencionado precepto y habiendo sido ésta puesta de manifiesto por mi representada, debió proceder a decretar la suspensión del curso de las actuaciones.

- El artículo 9.3 de la Constitución Española , en cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, los artículos 14 , 31 y 33 de la Constitución Española , en lo que se refiere a los principios de generalidad, igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad y derecho a la propiedad privada y el artículo 9.c) de la LOFCA en relación con los artículos 139.2 , 157.2 y 38 de la Constitución española .

Suplica la recurrente a la Sala que " [...] previos los trámites preceptivos (en todo caso, la elevación de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE y, en su caso, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o la suspensión del fallo del presente recurso hasta que se resuelva el procedimiento iniciado por la Comisión Europea al que nos hemos referido a lo largo del presente escrito) dicte Sentencia por la que, estimando los motivos de casación expuestos en el presente escrito, case y anule la Sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho que declare la nulidad de la Resolución impugnada y la de los actos administrativos por ella confirmados."

El Principado de Asturias, representado y asistido por la Letrada del Servicio Jurídico, compareció y se personó en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015, la Sala Tercera -Sección Primera- acordó, admitir a trámite el presente recurso de casación, y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación que ostenta como parte recurrida, presentó escrito de oposición de fecha 1 de febrero de 2016, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho:

1) Respecto al primer motivo de casación, entiende que no puede ser acogido puesto que la Sala de instancia al enjuiciar y decidir las cuestiones que le han sido sometidas ha respetado escrupulosamente la norma aplicable, las formas esenciales del juicio y la jurisprudencia que la complementa.

2) Respecto a las infracciones correspondientes al segundo motivo de casación, la recurrida manifiesta que, en cuanto a la infracción del principio de seguridad jurídica por aplicación de la norma y por la aplicación retroactiva de la norma reglamentaria, debe ser rechazada, por cuanto el TSJ de Asturias en sentencia de 23 de septiembre de 2014 (P.O 1899/2009 ) declaró conforme a derecho el Decreto 139/2009, de 11 de noviembre que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Granes establecimientos comerciales.

Además, la formación del padrón y la notificación individual de la liquidación previstas en el Reglamento como desarrollo del sistema de gestión establecido legalmente no suponen infracción del ordenamiento, ni infringen el principio de seguridad jurídica, en tanto que simplemente se viene a concretar el sujeto pasivo y el hecho imponible ya fijados en la Ley, conceptos que requerían -por la sucesión de disposiciones y actos de aplicación anulados por defectos de forma- concreción y notificación individual a los interesados, siempre que estuvieran dentro del período legal de exigibilidad, como es el caso; y dado que el impuesto es exigible desde la fecha de entrada en vigor de la Ley que lo crea, esto es, desde el 1 de enero de 2003, no cabe apreciar retroactividad en tanto que esta no existe propiamente cuando la disposición de carácter general incide sobre efectos jurídicos ya producidos, pero no agotados.

Con relación a las alegaciones formuladas sobre vulneración de los principios de libertad de establecimiento y libre circulación de capitales, alega que carecen de todo fundamento, máxime teniendo en cuenta que la actora se encuentra instalada en el territorio de la Comunidad Autónoma sin haber sufrido restricción alguna.

A su juicio, procede desestimar los otros motivos impugnatorios por cuanto, como acertadamente manifiesta la Sala de instancia en su Fundamento de Derecho Quinto "excluidos los efectos jurídicos respecto a la libertad de mercado e infracción de las disposiciones de doble imposición en la sentencia del Tribunal Constitucional, no se estima procedente plantear tampoco cuestión prejudicial, al no estimarse justificada la infracción de ningún principio comunitario ni considerar como tales los efectos económicos perjudiciales por la posible distorsión de la unidad de mercado y una protección excesiva de determinados medios de distribución en perjuicio de los grandes establecimientos, al estar justificada objetivamente dicha diferenciación en la sentencia del Tribunal Constitucional, ya que "lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio [... ]."

Por último suplica a la Sala que "dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida [...]."

Por providencia de fecha 25 de abril de 2016, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso por la incidencia que puedan tener en el mismo, el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de dos cuestiones prejudiciales de interpretación acordadas por esta Sala en autos de 10 de marzo de 2016 (recurso de casación 3463/2014 ) y 11 de marzo de 2016 (recurso de casación 3586/2014 ), hasta que sean resueltas.

Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se alzó la suspensión del presente procedimiento al haberse publicado con fecha 26 de abril de 2018 la sentencia del TJUE que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas y, se acordó dar traslado a las partes por diez días para alegaciones sobre la incidencia de dicho pronunciamiento en la resolución del presente recurso.

El trámite fue evacuado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , por medio de escrito de 20 de junio de 2018, en el que, en síntesis argumentaba la nulidad de la liquidación al haber sido practicada al amparo de una ley y reglamento que constituye una ayuda de Estado en la medida en que exonera de determinados establecimientos especializados y, por otro lado , que el principio de primacía del derecho comunitario debe conducir a la inaplicación de la ley y del reglamento y, por ende, a la nulidad de los actos administrativos dictados a su amparo.

En dicho escrito, suplicaba a la Sala " [...] case y anule la Sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho que declare la nulidad del acto administrativo de que trae causa el presente recurso de casación, ordenando la devolución de la cantidad indebidamente ingresada en concepto de IGEC correspondiente al ejercicio 2013, establecimiento de Lugones, junto con los correspondientes intereses de demora. Con carácter subsidiario, mi representada solicita que (previa elevación, en su caso, de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en los términos expuestos en nuestro escrito de interposición del presente recurso) case y anule la Sentencia recurrida por los motivos alegados en nuestro escrito de interposición de recurso de casación. "

Asimismo, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias por medio de escrito presentado con fecha 14 de junio de 2018, evacuó dicho trámite, solicitando se declare la desestimación del presente recurso.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, por providencia de fecha 15 de abril de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2019 y se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.

La controversia jurídica.

En síntesis, la entidad recurrente despliega en su escrito de interposición del recurso de casación una batería de argumentos que embrida a través de dos motivos diferenciados.

Por un lado, esgrime, al amparo del art. 88.1.c) LJCA , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión, que concreta imputando a la sentencia recurrida incongruencia omisiva, específicamente, por no dar respuesta a la alegación de la infracción del artículo 107 TFUE (ayuda estado).

Por otro lado, sobre la base del art. 88.1.d) LJCA denuncia la infracción de una serie de preceptos y de la jurisprudencia que los interpreta, relacionados tanto con el derecho de la unión Europea como con el ordenamiento jurídico estatal interno.

Antecedentes jurídicos de necesaria consideración.

Con el fin de abordar la controversia debemos contextualizarla a través de los antecedentes normativos, administrativos y judiciales que permiten delimitar su solución.

-Con efectos a partir del día 1 de enero de 2003, la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de Medidas Presupuestarias, Administrativas y Fiscales (BOPA de 31 de diciembre) ["LIGEC"], creó, a través de su artículo 21 , como tributo propio del Principado de Asturias, el IGEC, siendo el mismo exigible en todo el territorio de la Comunidad Autónoma.

-Mediante resolución de 3 de julio de 2003, de la Consejería de Hacienda, se aprobó el modelo 049 de declaración de alta, modificación y baja de datos tributarios de los establecimientos sujetos al IGEC.

-Como desarrollo de la LIGEC se dictó el Decreto 191/2003, de 4 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, que fue anulado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de 12 de enero de 2006 (recurso 1460/2003; ES:TSJAS:2006:145 ), por omisión del preceptivo informe, sentencia que fue confirmada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 5 de febrero de 2009 , al desestimarse el recurso de casación número 1122/2006 (ES:TS:2009:1357) interpuesto por el Principado de Asturias.

-La aprobación de un nuevo Decreto de desarrollo de la LIGEC, tuvo lugar a través del Decreto 139/2009, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (BOPA de 25 de noviembre) ["RIGEC"], entrando en vigor el 26 de noviembre de 2009

- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (asuntos acumulados C-234/16 y C-235/16 ; EU:C:2018:281 ), resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por este Tribunal Supremo en autos de 10 de marzo de 2016 (recurso de casación 3463/2014 ) y de 11 de marzo de 2016 (recurso de casación 3586/2014 ), declarando que:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

-En la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación número 3586/2014 (ES:TS:2018:3618 ), se analizó el impuesto asturiano aquí discutido a tenor de la impugnación del RIGEC y se aplicó al mismo lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia cuyo fallo acaba de reproducirse, descartado que el IGEC fuera contrario al Derecho de la Unión Europea.

Sobre la incongruencia omisiva.

Para la recurrente, la Sala de instancia ha dejado sin resolver su pretensión de nulidad de la liquidación impugnada que basaba, entre otros fundamentos, en la circunstancia de haberse practicado al amparo de una ley que vulneraba el artículo 107 TFUE , en la medida que suponía conceder una ayuda de estado al pequeño comercio y a determinados establecimientos especializados, incompatible con el derecho de la Unión Europea.

La prohibición de incongruencia ( SSTC 4/2006, de 16 de enero ; 144/2007, de 18 de junio ; y STC 44/2008, de 10 de marzo ) trata de evitar los desajustes entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, de modo que se incurre en el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004), siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STC 25/2012, de 27 de febrero )

Siguiendo la citada STC 25/2012 , esta doctrina constitucional reconoce, no obstante, la dificultad de su aplicación práctica, sobre la base de la complejidad de distinguir cuándo la invocación de unos hechos o de una norma integra la pretensión y cuándo se trata, por el contrario, de una alegación meramente accesoria, si bien ciertos indicios permite despejar esta cuestión, entendiendo que existirá incongruencia omisiva siempre que se produzca una falta de respuesta a la invocación de unos hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo, pudiendo decirse que es la incidencia en el fallo la que cualifica a la alegación haciendo que la falta de respuesta judicial a la misma ostente relevancia constitucional.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la recurrente fundamentó en su demanda la nulidad de la liquidación al considerar vulnerada la libertad establecimiento y la prohibición de ayudas de estado. Si bien es de observar que ambos alegatos se enunciaban y desarrollaban a través de un único fundamento (concretamente, el fundamento primero de su demanda -páginas 7 a 22-) lo cierto es que la denuncia de infracción del artículo 107 TFUE cobra sustantividad propia frente a la libertad de establecimiento sin que, en efecto, de la sentencia impugnada pudiera deducirse razonablemente que el órgano judicial de instancia hubiese identificado dicho alegato, lo hubiese valorado y, finalmente, desestimado, pese a ostentar la relevancia que, precisamente, llevó a este Tribunal a través de nuestros autos de 10 de marzo de 2016 (recurso de casación 3463/2014 ) y 11 de marzo de 2016 (recurso de casación 3586/2014 ), a plantear diversas cuestiones prejudiciales diferenciando, precisamente, entre libertad de establecimiento y ayuda de Estado, porque entendimos necesaria una decisión al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para poder emitir el fallo ( artículo 267 TFUE ).

Debe apreciarse, por tanto, vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, ante la incongruencia omisiva anteriormente referenciada, procediendo, en consecuencia, casar y anular la sentencia y, de conformidad con el artículo 95.2, letras c ) y d) LJCA , resolver el recurso dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Sobre la ayuda de Estado ( artículo 107 TFUE ).

Para resolver el motivo invocado basta recordar, como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, que esta Sala planteó en otros recursos de casación varias cuestiones prejudiciales de interpretación al TJUE con relación al tributo asturiano aquí discutido, cuestiones que, como también ha quedado expuesto, fueron resueltas por la sentencia de 26 de abril de 2018 (asuntos acumulados C-234/16 y C-235/16 ) en el sentido siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

En la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación número 3586/2014 (ES:TS:2018:3618 ), se analizó este impuesto asturiano a tenor de la impugnación del RIGEC y se aplicó lo resuelto por el TJUE en la sentencia cuyo fallo acaba de reproducirse, quedando, por tanto, descartado que el IGEC fuera contrario al Derecho de la Unión Europea.

Y respecto a la posibilidad de que la exoneración prevista en la LIGEC a favor de aquellos establecimientos comerciales que desarrollaran ciertas actividades económicas constituyera una ayuda de Estado se dijo literalmente en dicha sentencia lo que sigue:

"Habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica" (FJ 7º).

En la sentencia de 22 de enero de 2019 (RCA/408/2017; ES:TS:2019:262), esta Sala dio cumplimiento a la labor de comprobación encomendada por el TJUE y recogida en la sentencia de 2 de octubre de 2018, declarando, en lo que a este recurso interesa, que "es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

[...] En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos" (FD Cuarto 4 y 5).

En fin, conforme a lo expuesto, el motivo no puede ser acogido, pues un impuesto como el IGEC no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE por gravar a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2, como tampoco lo es en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2.

Sobre la libertad de establecimiento ( artículo 49 del TFUE ).

De acuerdo con lo que se acaba de expresar, para la STJUE de 26 de abril de 2018 (asuntos acumulados C-234/16 y C-235/16 ), los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

En el apartado 24 de dicha sentencia se afirmaba que "la normativa controvertida se basa en el criterio de la superficie de venta del establecimiento, que no supone ninguna discriminación directa". Tampoco queda acreditado con la información remitida al Tribunal de Justicia que dicho criterio de la superficie perjudique, con carácter general, a los "nacionales de otros Estados miembros o a las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros" (apartado 25), sin que se desprenda tal conclusión "de los datos aportados por la ANGED en sus observaciones escritas, que, por lo demás, se refieren esencialmente al impuesto sobre los grandes establecimientos creado por la Comunidad Autónoma de Cataluña", porque el Principado de Asturias "ha alegado además que el IGEC grava mayoritariamente a sujetos de nacionalidad española" (apartado 26) y, finalmente, porque el órgano jurisdiccional remitente "precisa, por otra parte, que no hay datos "fehacientes" para acreditar la posible existencia de una discriminación encubierta" (apartado 27).

Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ( artículo 267 TFUE ) por la Sala de Asturias.

La cuestión prejudicial se inserta en el marco de la colaboración instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia ( sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81 , apartado 7).

Por eso, el artículo 267 TFUE atribuye competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como sobre la validez de esos actos. Ese artículo dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno.

Por tanto, la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no son susceptibles de recurso.

Pues bien, en este caso, es evidente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias no integra -por lo que se refiere a este asunto- el concepto autónomo del derecho de la unión de "órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de recurso", como evidencia, ya de entrada, la propia existencia de este recurso de casación.

En consecuencia, al no existir obligación por parte de la Sala de Asturias de plantear la cuestión prejudicial y, por otra parte, dada la circunstancia de que este Tribunal Supremo planteó las cuestiones perjudiciales con posterioridad a la sentencia aquí recurrida, resulta huérfana de razón la alegada vulneración del artículo 267 TFUE .

Sobre los artículos 14 y 31 de la Constitución (principios de generalidad e igualdad).

En esencia, la recurrente fundamenta la vulneración de los artículos 14 y 31 de la Constitución Española en lo que se refiere a los principios de generalidad e igualdad, interpretados bajo el prisma de la doctrina del Tribunal Constitucional, en la necesidad de interpretar las normas tributarias del IGEC de manera tal que le fueran aplicados los mismos beneficios o supuestos de no sujeción a gravamen que los contemplados en dicha normativa para otros establecimientos de igual condición.

Al respecto basta con remitirnos a lo que hemos expresado al Fundamento de Derecho Cuarto, dada la ausencia de término de comparación válido entre el establecimiento de la recurrente y aquellos otros establecimientos no sometidos al tributo.

En cualquier caso, además de lo expuesto, como dijimos en nuestra sentencia 290/2019 no es extraño que, en casos en los que se ha declarado por el Tribunal de Justicia que se ha concedido una ayuda, quienes no se benefician de la misma impugnen su propia carga fiscal. Ahora bien, debemos recordar que a lo largo de varios de nuestros pronunciamientos relativos al IGEC hemos puesto de manifiesto que los sujetos pasivos no pueden pretender quedar exonerados de su obligación de tributar si estaban sujetos al pago del IGEC por cumplir los presupuestos recogidos en su norma reguladora.

Así, en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018 de nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rca 3797/2012 ), ya advertimos que la existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto.

En efecto, recordemos de nuevo que, en la sentencia de 21 de enero de 2019, recurso de casación 408/2017, referida a liquidación del IGEC del Principado de Asturias, consideramos discutible que una empresa pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo la ilegalidad, a la luz del Derecho en materia de ayudas de Estado, de la exención de un impuesto no afecta a la legalidad del tributo en sí mismo, de suerte que quienes están sujetos a dicho impuesto no pueden alegar tal ilegalidad para eludir el pago ( sentencia de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros, C-266/04 a C-270/04 , C-276/04 y C-321/04 a C-325/04 , apartado 44 y sentencia ANGED apartado 26).

Del mismo modo, los deudores de un tributo no pueden invocar, para eludir el pago de dicho tributo, que la exención de la que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado: sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de setiembre de 2001, Banks (C-390/98), apartado 80 ; de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros (C-266/04 a C- 270/04 , C-276/04 y C-321/04 a C-325/04 ), apartados 42 y siguientes; de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium ( C-393/04 y C-41/05 ), apartados 43 y siguientes, y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz ( C-66/14 ), apartado 21.

Por tanto, las alegaciones de la recurrente no pueden justificar dejar sin efecto unas liquidaciones del IGEC correspondientes a ejercicios en los que sí estaba obligada a hacer frente.

Sobre el artículo 6.3 de la LOFCA.

El escrito de interposición alude a que el Tribunal Constitucional únicamente ha analizado el primero de los límites que impone el artículo 6.3 LOFCA , esto es, que las Comunidades Autónomas no pueden establecer tributos autonómicos que recaigan sobre hechos imponibles que ya se encuentren gravados por los tributos locales. Sin embargo - sigue expresando el escrito de interposición- no ha analizado, entre otras cuestiones, el segundo de los límites, es decir, que si el tributo recae sobre materias que la legislación de régimen local reserva a las Corporaciones Locales, las Comunidades Autónomas deben establecer medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de dichas corporaciones.

El argumento debe decaer.

De las SSTC 22/2019, de 14 de febrero ; 4/2019, de 17 enero ; 120/2018, de 31 de octubre y 122/2012, de 5 de junio (entre otras), cabe inferir como doctrina constitucional con relación a la modificación introducida por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, sobre el artículo 6.3 LOFCA que se ha pretendido clarificar también los límites para la creación de tributos propios por las Comunidades Autónomas y para ello, y con el fin de reducir la conflictividad, se modifica el artículo 6 de la LOFCA para que las reglas de incompatibilidad se refieran al "hecho imponible" y no a la "materia imponible", con lo que habría un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales, con una delimitación similar a la que existe en relación con los tributos estatales.

En efecto, la ya citada STC 122/2012 (primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional abordó el canon del artículo 6.3 LOFCA, tras su modificación por la Ley Orgánica 3/2009 ) pudo constatar que dicho precepto contiene ahora un límite similar al previsto por el precedente apartado segundo de este artículo 6 LOFCA, que lo tenía desde su redacción original, por lo que la doctrina constitucional acerca de dicho apartado debía extenderse (así lo hizo la señalada STC 122/2012 ), a las controversias que hubieran de dirimirse en relación con los tributos locales.

De tal forma ha procedido el Tribunal Constitucional al enjuiciar otros tributos autonómicos a la luz del "nuevo" artículo 6.3 LOFCA que han culminado con un pronunciamiento favorable a su constitucionalidad, en especial -por lo que ahora interesa-, las SSTC 122/2012, de 5 de junio ; 96/2013, de 23 de abril ; 200/2013, de 5 de diciembre , y 53/2014, de 10 de abril , todas referidas al IGEC de distintas Comunidades Autónomas.

En todos estos supuestos, las precitadas resoluciones del Tribunal Constitucional han declarado la constitucionalidad de los tributos autonómicos impugnados, porque en ningún caso apreciaron la duplicidad de hechos imponibles de aquellos con el IBI o con el IAE, según los casos.

Pues bien, en la STC 53/2014 (IGEC de Asturias) se compara el IGEC con los impuestos sobre bienes inmuebles (IBI) y con el impuesto sobre actividades económicas (IAE), regulados en la Ley de haciendas locales (texto refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), impuestos ambos de establecimiento obligatorio para todos los municipios.

La sentencia 53/2014 descarta la identidad entre el IGEC y el IAE o el IBI, desde la perspectiva del art. 6.3 LOFCA, tras su reforma mediante la Ley Orgánica 3/2009 y aborda la cuestión de su posible finalidad extrafiscal, concluyendo que la equivalencia del IGEC con los tributos locales mencionados sólo es parcial y la finalidad extrafiscal del impuesto asturiano confirma la ausencia de solapamiento real entre las fuentes de riqueza gravadas por uno y otros.

Por lo demás, como hemos puesto de manifiesto en nuestra sentencia 1506/2018, de 16 octubre , el motivo esgrimido por la recurrente encierra una petición de principio, pues da por demostrado aquello que en el proceso se debería acreditar, como es la afectación de la materia correspondiente a las reservadas a las Corporaciones locales, lo cual no cabe presumir por la sola afirmación demandante, máxime cuando, conforme a la doctrina del tribunal constitucional arriba expresada, ya se ha descartado la concurrencia entre el hecho imponible del IGEC con los de los tributos locales.

Además, la recurrente no ostenta legitimación activa para sustituir a las entidades locales, en el ámbito del impuesto, a fin de reivindicar el cumplimiento de la señalada obligación legal, ni la falta de concreción económico-financiera de los presupuestos en que debería perfilarse y cuantificarse y traslada a la Ley -o a su procedimiento de elaboración- un mecanismo compensatorio o de cooperación que parece exigir una evaluación posterior del impacto del impuesto en las haciendas locales concernidas.

Sobre la prejudicialidad ( artículo 43 LEC ).

Para la recurrente se vulnera el artículo 43 de la LEC como consecuencia de que la Sala de Asturias haya dictado sentencia sin esperar a que el Tribunal Supremo hubiese resuelto el recurso de casación (número 3797/2012 ) que la ANGED interpuso frente a la sentencia de 27 septiembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , así como por no esperar a que se resolviera el procedimiento EU pilot 6978/14 TAXU iniciado por la Comisión Europea.

Nuevamente el argumento no puede prosperar teniendo en consideración que, en realidad estamos ante la denuncia de un error "in procedendo", que debió anunciarse y encuadrarse en el escrito de interposición bajo el cauce del apartado c) del art. 88.1 LJCA , pues al aducirse la infracción del art. 43 de la LEC , se trata de una norma estrictamente procesal y cuya infracción, como tal, solamente puede ser formulada en casación por el referido cauce del apartado c) ( ATS de 8 marzo de 2012 rec. 4274/2011 )

En cualquier caso, al margen de algún pronunciamiento - Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª 28 de junio de 2005, recurso unificación de doctrina num. 6/2004 - que niega la aplicabilidad del artículo 43 LEC en este orden jurisdiccional, en cualquier caso -decimos-, la prejudicialidad civil es inexistente en este caso, ya que difícilmente un recurso de casación que tiene por objeto una sentencia dictada con relación al tributo de otra Comunidad Autónoma así como un expediente iniciado por la Comisión Europea pueden ser susceptibles de operar como presupuesto lógico del recurso dirigido contra la liquidación ante la Sala de instancia.

Sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) , sobre los principios de generalidad, igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad y derecho a la propiedad privada ( artículos 14 CE , 31 CE y 33 CE ); sobre el artículo 9.c) LOFCA con relación a los artículos 139.2 CE 157.2 CE y 38 CE .

Con relación a esta cuestión debemos remitirnos a la STC 53/2014, de 10 de abril, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 3142-2007, planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias respecto del artículo 21 de la Ley de la Junta General del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre , de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales, así como a la correcta interpretación que de la misma realiza la propia sentencia impugnada en casación, sin que resulte, pues, procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la recurrente, ante la clara respuesta que a todas estas cuestiones ofrece la sólida doctrina del Tribunal Constitucional referenciada con anterioridad.

La desestimación del recurso contencioso administrativo.

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la desestimación del recurso contencioso- administrativo a partir de la argumentación -avalada por esta por esta sentencia- contenida en la resolución impugnada en casación que, no obstante su anulación por la referida incongruencia omisiva, determina, junto con todo lo aquí expresado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la liquidación del IGEC, ejercicio 2013.

Sobre las costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 95.3 LJCA con relación al artículo 139 LJCA (ambos en su versión anterior a la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) respecto de las costas de la casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad, al presentar el asunto serias dudas de derecho, que justificó la admisión a trámite de este recurso de casación.