STS 409/2019, 28 de Mayo de 2019

Con fecha 31 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Orense, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimada parcialmente la demanda interpuesta por Da Lina , contra la DIRECCION000 . debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 851,33 € en concepto de indemnización. La presente no es firme".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La actora Da. Lina , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada DIRECCION000 . desde el 3-2-2016, con la categoría de Operativos-Area Funcional CORREO (grupo 4) Puesto de Trabajo Tipo Reparto 1, y percibiendo un salario diario de 51,08. € incluido el prorrateo de las pagas extras.

2. - La relación laboral entre las partes se articuló a medio de los siguientes contratos de trabajo de duración determinada:

   -Del 3-2-2016 al 1-5-2016 en virtud de contrato temporal, para sustituir por riesgo por embarazo a la trabajadora Da. Ofelia .

   -Del 2-5-2016 al 22-8-2016, en virtud de contrato temporal para sustituir por maternidad a la trabajadora Da. Ofelia .

   -Del 23-8-2016 al 18-9-2016, en virtud de contrato temporal, para sustituir por lactancia de hijo menor de 12 meses, acumulados días de ausencias a la trabajadora D. Ofelia .

   -Del 19-9-2016 al 18-10-2016, en virtud de contrato temporal para atender circunstancias de servicio en la Oficina que se especifica en la cláusula primera, producidas por Insuficiencia plantilla vacaciones.

   -Del 19-10-2016 al 25-10-2016, en virtud de contrato temporal para atender necesidades coyunturales del servicio y al volumen de trabajo en la localidad que se indica, derivada de ausencias imprevistas del personal por permisos y licencias.

   -Del 26-10-2016 a 5-1-2017, en virtud de contrato temporal para sustituir por excedencia por cuidado de hijo a la trabajadora Da. Ofelia . Dichos contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

3. - En fecha 9-1-2017, recibió comunicación escrita de extinción de la relación laboral, del siguiente tenor literal: "De conformidad con lo estipulado en el artículo 49, apartado b) del estatuto de los Trabajadores , así como en la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito entre Vd. y la DIRECCION000 . con fecha 01/10/2006 al amparo del artículo 4° del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , le comunico que dicho contrato quedará extinguido el día 05/01/2017 por finalización de la causa que dio lugar a la sustitución."

4. - Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la DIRECCION000 , frente a la sentencia del juzgado de lo social número dos de Ourense dictada a instancia de Dª Lina , contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente, condenando a esta última a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación de la DIRECCION000 ., mediante escrito de 12 de marzo de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2014. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 224.1 y 2, en relación con el art. 207.e) LJS , arts. 15.1.c ) y 49.1.c) ET y art. 8.1.c) RD 2720/1998 , art. 21.1 CDFUE y cláusula 4 del acuerdo marco recogido en la directiva 1999/70.

Por providencia de esta Sala de 18 de octubre de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si procede el abono de la indemnización prevista para el despido por causas objetivas cuando lo que acaece es se extingue un contrato de interinidad por sustitución como consecuencia de que finaliza la excedencia por cuidado de hijo de la trabajadora a la que se venía sustituyendo.

1. Hechos litigiosos.

   Más arriba han quedado reproducidos en su integridad los hechos que la sentencia de instancia considera probados, sin que hayan sido combatidos ante la Sala de segundo grado. Dados los términos del debate suscitado ante esta Sala, ahora debemos resaltar los aspectos de ellos que resultan relevantes:

   3 de febrero a 1 de mayo de 2016: la trabajadora sustituye a una empleada por riesgo durante el embarazo.

   2 de mayo a 22 de agosto de 2016: la trabajadora sustituye a otra empleada en su baja por maternidad.

   23 agosto 2016 a 18 septiembre 2016: contrato de sustitución a una empleada por acumulación de lactancia.

   19 septiembre 2016 a 18 octubre 2016: contratación eventual para atender circunstancias del servicio derivadas de las ausencias por vacaciones.

   19 octubre 2016 a 25 octubre 2016: contrato eventual para atender necesidades derivadas de ausencias por permisos.

   26 octubre 2016 a 15 enero 2017: interinidad para sustituir a empleada en excedencia por cuidado de hijo.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 265/2017 de 31 de mayo el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense (proc. 173/2017) estima parcialmente la demanda de cantidad interpuesta por la trabajadora. La demandante reclamaba una indemnización de 1.127,60 € y se le reconoce el derecho a percibir 851,33 €

      Invoca y aplica el criterio sentado por la STJUE en el caso De Diego Porras (C-596/14, de 14 septiembre 2016 ). Eso hace que deba desplazarse lo previsto en el artículo 49 ET para dar paso a las consecuencias derivadas de la Directiva 1999/70 sobre trabajos de duración determinada. Considera que cabe aplicar directamente la doctrina del referido caso. Entiende que la Directiva 1999/70 es directamente aplicable y que la doctrina de la citada sentencia es clara. La naturaleza de DIRECCION000 (sociedad mercantil estatal) no impide trasladar esa doctrina por analogía.

      Minora la pretensión de la trabajadora, sin embargo, porque la STJUE de referencia solo se proyecta sobre los contratos de interinidad, por lo que descuenta del tiempo de prestación de servicios los contratos eventuales.

   2. Mediante su sentencia de 12 de enero de 2018 (rec. 3408/2017) la Sala de lo Social del TSJ de Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empleadora.

      Remitiéndose al criterio expresado en sentencias previas ya citadas por la de instancia y otra posterior de 8 de mayo de 2017 ( R. 981/17) concluye que la STJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14 , impide acoger la argumentación de DIRECCION000 .

      El TJUE ha declarado que, al amparo del principio de no discriminación, la normativa española enjuiciada [ artículos 49.1.c ), 53.1.b ) y 15.1 ET ] es contraria a la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva 1999/70/CE, porque deniega cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo al trabajador con contrato de interinidad, mientras que concede a los trabajadores fijos comparables una indemnización de 20 días por año.

      Habiendo efectuado el TJUE dicha interpretación es preciso concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva.

3. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 12 de marzo de 2018, en representación de la DIRECCION000 , el Abogado del Estado presenta recurso de casación unificadora frente a la sentencia de suplicación. Articula dos motivos de casación, el primero sobre el efecto directo de las Directivas y el segundo sobre el derecho a la indemnización.

4. Impugnación al recurso.

   Con fecha 15 de noviembre de 2018 la Abogada y representante de la trabajadora presenta escrito de impugnación al recurso, cuestionando tanto la identidad de las resoluciones contrastadas cuanto los argumentos de aquél.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 5 de diciembre de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS . Se inclina por el fracaso del recurso, porque entiende que respecto de ninguno de los motivos concurre la preceptiva contradicción entre sentencias.

6. La exigencia legal de contradicción.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

La eficacia directa de la Directivas (Motivo 1º del recurso).

1. Sentencia referencial.

   Para fundamentar el recurso y cuestionar la aplicación de la mencionada sentencia del STJUE de 14 de septiembre de 2016, el primer motivo de recurso invoca de contraste otra sentencia del propio Tribunal de Luxemburgo: la STJUE de 15 de enero de 2014 (C-176/2012 ; Association de Médiation Sociale).

   El litigio de base de la sentencia referencial consiste en la pretensión de un sindicato de nombrar un delegado sindical en una entidad de menos de 11 trabajadores, porque conforme a la legislación francesa, no es necesario tener representantes sindicales.

   El Tribunal señala que la normativa que permite excluir del censo laboral a una categoría de trabajadores es contraria a la Directiva 2002/14, sobre los derechos de información y consulta de los trabajadores, por vaciar de contenido a los derechos contenidos en la misma y por tanto privarla de su efecto útil. Sin embargo, constatado que dicha normativa es contraria al Derecho comunitario, determina que no puede invocarse en un recurso entre particulares el derecho fundamental a la información y consulta de los trabajadores del artículo 27 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea para fundamentar la inaplicación de la normativa nacional contraria a la Directiva.

2. Consideraciones específicas.

   El análisis comparativo de ambas sentencias conduce a considerar que no concurre la contradicción en la concreta cuestión que se trae a consideración de la Sala, ya que las respectivas sentencias alcanzan soluciones divergentes en asuntos bien diversos.

   En efecto, la cuestión planteada en ambas sentencias es diferente. Así, en la sentencia referencial, se debate si puede invocarse el derecho de información y consulta del artículo 27 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , para fundamentar la inaplicación de la normativa nacional contraria a la Directiva en relación con la Directiva 2000/14, y el Tribunal considera que dicho derecho no tiene efectos entre particulares.

   Por su parte, en la sentencia impugnada se debate la lesión del artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho a la no discriminación, en relación con la Directiva 1999/70, pero no se resuelve sobre el efecto directo de dicha Directiva en pleitos entre particulares, sino que se limita a rechazar la infracción denunciada por considerar de aplicación la STJUE de 14 de septiembre de 2016.

   Por otro lado, en el presente caso está en juego el derecho a la no discriminación, consagrado en diversos instrumentos de la UE que sí son directamente aplicables y erigido en un auténtico principio de Derecho Social de la UE. Precisamente la sentencia de contraste marca la diferencia entre el artículo 27 CDFUE y el artículo 21 de la misma. Este último precepto sí es suficiente, por sí mismo, para conferir derechos a los particulares, invocables de modo directo (por todas, STJUE 19 enero 2010; Kücükdeveci).

La indemnización por fin regular del contrato de interinidad por sustitución (Motivo 2º del recurso).

En su segundo motivo de recurso, la Abogacía del Estado denuncia la infracción de los arts. 15.1.c ) y 49.1.c) ET y 8.1.c) del RD 270/1998 , en relación con la jurisprudencia aplicable.

Aquí aporta como sentencia de contraste, la STS de 19 de julio de 2016 (rec. 2258/2014 ).

1. Sentencia referencial.

   En ella la trabajadora con un contrato de interinidad y con categoría de "agente de calificación 2" desde 1999 ve extinguido su contrato cuando el trabajador al que sustituía solicitó una excedencia voluntaria en 2013. La cuestión planteada consiste en determinar si un contrato temporal de interinidad por sustitución puede extinguirse válidamente cuando finaliza la comisión de servicio del sustituido cualquiera que fuere la duración de ésta, o si por durar la comisión de servicio más de lo previsto cabe que el contrato temporal se convierta en indefinido.

   La STS llega a la conclusión de que el contrato de interinidad era válido, por lo que lo fue también su extinción: "el artículo 15-1-c del ET en relación con el art. 4-2-b) del RD 2720/1998 , vigente al tiempo de suscribirse el contrato de interinidad, no establecía la conversión del mismo en indefinido por la superación de los teóricos plazos de duración del mismo, por cuanto disponía que el contrato subsistía mientras durase la ausencia del trabajador sustituido, mientras no se reincorporase, razón por la que, al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, hay que entender que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que los límites que el art. 59-4 del RD 1638/1995 supuestamente establecía no afectan a lo dicho, máxime cuando allí no se dispone ni que la superación de los mismos conlleve la pérdida del derecho a reserva del puesto de trabajo, ni la conversión en indefinido del contrato de interinidad, sino la necesidad de cubrir la plaza convocando el oportuno concurso, lo que casa mal con el derecho del trabajador sustituido a volver al puesto que se le reserva. No controvertido que el sustituido conservaba el derecho a reintegrarse al puesto que se le reservaba, resulta evidente que el contrato de interinidad subsistía como tal y no se novaba en otro mientras tal hecho no acaeciera o mientras no se produjera un hecho que impidiera la reincorporación, como ocurrió cuando el interesado pidió la excedencia voluntaria, hecho que motivó la extinción del contrato de interinidad que acordó la demandada y la sentencia recurrida declara ajustado a derecho, lo que obliga a confirmarla".

2. Consideraciones específicas.

   1. Aunque en ambos supuestos se trate de trabajadores de la misma empresa, en la sentencia recurrida, si bien remitiéndose a lo argumentado en otras sentencias, se debate sobre el derecho a la indemnización correspondiente al despido objetivo por parte de los trabajadores interinos, que según la Ley no tienen derecho a indemnización alguna por terminación de su contrato temporal, sobre la base de una discriminación con los trabajadores indefinidos.

      Por el contrario, en la sentencia referencial se debate sobre la adecuación a Derecho de la extinción, sin que en momento alguno se aborde el derecho a una indemnización.

      Significativamente, aunque ese no sea el motivo que rompe la identidad a estos efectos, aquí estamos ante un pleito de cantidad y en la de contraste ante un litigio por despido.

   2. No vemos doctrinas contradictorias que debamos unificar en la presente ocasión, con independencia de que la albergada por la sentencia recurrida sea opuesta a la posteriormente asumida por el propio TJUE y aplicada por esta Sala en multitud de ocasiones.

      En efecto, la sentencia recurrida concede a la trabajadora interina por sustitución, cesada sin cuestionarse la validez de ello, y con expresa invocación de la STJUE 14 septiembre 2016 (C-596/14 , De Diego Porras I) una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prestado al amparo de contrataciones interinas, buscando así la equiparación con el régimen de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de un trabajador fijo. Desestima el recurso de la DIRECCION000 que pretendía una sentencia declarando que no está obligada al pago de indemnización alguna.

      Por su lado, la STS 19 julio 2016 (rec. 2258/2014 ) no aborda ninguna cuestión sobre si corresponde indemnización o, mucho menos, cuál debería ser su cuantía cuando la trabajadora sustituta cesa por alegación empresarial de desaparición de la causa de la sustitución. Lo único que resuelve, como se deriva de su lectura e incluso del Voto Particular que la acompaña, es lo relativo a determinar si un contrato temporal de interinidad por sustitución puede válidamente extinguirse cuando finaliza la comisión de servicio del sustituido cualquiera que fuere la duración de esta, o si por durar la comisión de servicio del sustituido más de lo previsto cabe que el contrato temporal se convierta en indefinido. La sentencia concluye que el referido contrato de interinidad por sustitución no se convertía en indefinido.

   3. Por lo demás, este criterio sobre ausencia de contradicción concuerda con el sostenido en ocasiones análogas, como reflejan los Autos de 30 de abril de 2018 (rec. 3155/2017) y 14 junio de 2018 (rec. 404/2018), así como la sentencia de 23 mayo 2019 (rec. 129/2018 ) y en la deliberada al tiempo que la presente respecto del recurso 2075/2018.

Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Conforme a lo dispuesto por los artículos 225.1 y 228 LRJS , en el presente caso debemos decretar la pérdida del depósito constituido.

Asimismo, el artículo 235.1 LRJS prescribe que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, comprendiendo los honorarios de la Abogada impugnante; siguiendo lo acordado en casos similares fijamos su importe en mil quinientos (1500 €).