ATS, 11 de Junio de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:6958A |
| Número de Recurso | 2929/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2929/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2929/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 11 de junio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 571/2017 seguido a instancia de D. Epifanio contra Fas Spain SL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 9 de mayo de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Epifanio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 9 de mayo de 2018 (R. 321/2018 )-, con revocación de la de instancia, declara la improcedencia del despido objetivo impugnado.
Consta en el relato fáctico que el actor prestaba servicios para la empresa Fas Spain SL con la categoría profesional de auxiliar de recepción.
Al actor le fue concedida excedencia por cuidado de hijo, a disfrutar entre el 28 de abril de 2016 y el 27 de abril de 2017.
El 6 de marzo de 2017 el actor comunicó a la empresa su voluntad de reincorporarse a su puesto de trabajo, contestando la demandada que la reincorporación tendría lugar, como estaba previsto, el 28 de abril de 2017.
El 29 de abril de 2017 el actor recibió carta de despido, fechada el día anterior, en la que la empresa alega causas organizativas.
Declarada la nulidad del mismo en la instancia, por aplicación del art. 55.5 ET , formuló la empresa recurso de suplicación al objeto de que se declarara la improcedencia, y no la nulidad, del despido pues en el momento en que el mismo se produjo el actor ya no se encontraba disfrutando de excedencia por cuidado de hijo, por lo que no le alcanzaba la garantía del art. 55.5.b del ET . La sala, tras resaltar que no se discute ni la concurrencia de causas justificadoras del despido ni la posible vulneración de derechos fundamentales, concluye que, al constar que cuando fue despedido el actor ya no se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo, no resulta de aplicación lo recogido en la citada norma estatutaria.
Recurre en casación unificadora el actor planteando, como única materia de contradicción, que el despido impugnado es nulo por afectar a un trabajador que es despedido antes de incorporarse tras excedencia por cuidado de hijo. A pesar de ser única la materia controvertida, cita la recurrente en el escrito de 14 de junio de 2018, que erróneamente se denomina por la parte "escrito de preparación", cuando es el escrito de interposición del actual recurso, hasta cuatro sentencias de contraste. En consecuencia, conforme al reiterado criterio de esta Sala, por diligencia de 20 de julio de 2018, la parte fue requerida a efectos de que seleccionara una de las sentencias citadas a efectos del análisis de la contradicción. En su escrito de 27 de julio de 2018, la parte insiste en la invocación de tres sentencias de contraste, lo que no resulta procedente pues, de acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012 ) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012 ) y 18 de diciembre de 2014 (2810/2012), y AATS 30 de enero de 2013 (R. 1987/2012 ), 5 de marzo de 2013 (R. 888/2012 ), 11 de septiembre de 2013 (R. 429/2013 ), 6 de marzo de 2014 (R. 1376/2013 ), 9 de abril de 2014 (R. 1603/2013 ), 10 de abril de 2014 (R.1852/2013 ) y entre otros.
Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998, 21 de abril de 1998 , declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13 de marzo de 2000 ; y 226/2002, 9 de diciembre de 2002 .
En consecuencia, se realizará el examen de la contradicción con respecto a la más moderna de las sentencias citadas, que es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de junio de 2017 (R. 225/2017 ), que declara la nulidad del despido impugnado.
En ese caso el actor había venido prestando servicios para Bankia SA desde el 10 de mayo de 1990.
Por resolución de la Dirección General de Trabajo se autorizó a determinadas entidades Bancarias -entre ellas, Cajamadrid- a extinguir hasta 4.000 contratos, contemplándose también en el acuerdo las suspensiones de contratos compensadas, con una duración de 3 años ampliables hasta 5.
El actor se acogió a esta modalidad de suspensión contractual, que fue efectiva desde el 31 de marzo de 2011, solicitando el actor prórroga de la suspensión por dos años más el 20 de febrero de 2014, lo que fue autorizado por la demandada.
El 18 de febrero de 2016 el actor solicitó su reincorporación por correo electrónico, en el que, además, indica que también va a solicitar excedencia por cuidado de hijo menor. Esta última solicitud se efectúa finalmente mediante burofax recibido en Bankia el 10 de marzo de 2016.
Por burofax de 8 de marzo de 2016 Bankia notificó al actor que no era posible su reincorporación por no existir vacante. En el mismo documento se comunica al actor la extinción de su contrato con efectos de 30 de marzo de 2016, conforme a lo recogido en el acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo.
Sobre estos presupuestos de hecho, la sentencia de contraste considera que debe declararse la nulidad del despido. Admitido por la recurrente, indica la sala, que el despido es improcedente, debe entenderse que la relación laboral estaba suspendida pero viva cuando el actor solicitó la excedencia, por lo que resultan de aplicación las previsiones del art. 55.5.b del ET .
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
No hay contradicción porque los supuestos son distintos, tanto más cuanto que en la recurrida el despido se produce tras finalizar el plazo de disfrute de la excedencia por cuidado de hijo, mientras que en la sentencia de contraste el despido afectó a un trabajador con la relación laboral suspendida y que solicita simultáneamente su reincorporación y la excedencia por cuidado de hijo, siendo despedido antes de reincorporarse al trabajo. Cabe añadir que también son dispares las cuestiones debatidas: en la sentencia recurrida si al actor le alcanza o no la garantía del art. 55.5.b del ET al haber finalizado su periodo de excedencia por cuidado de hijo cuando es despedido y en la de contraste, si la relación estaba o no viva cuando el actor solicita una excedencia del mismo tipo.
Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D. Epifanio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 9 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 321/2018 , interpuesto por D. Epifanio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Málaga de fecha 30 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 571/2017 seguido a instancia de D. Epifanio contra Fas Spain SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
