ATS, 11 de Junio de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:6946A |
| Número de Recurso | 3527/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3527/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. CASTILLA-LEÓN SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3527/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 11 de junio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Valladolid se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 652/2017 seguido a instancia de D. Bernabe contra Konecta Servicios de BPO SL, sobre condiciones de trabajo, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 9 de julio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de agosto de 2018 se formalizó por el letrado D. César García de Vicuña García en nombre y representación de Konecta Servicios de BPO SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 9 de julio de 2018, R. 110/18 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que declaró injustificada la modificación sustancial del horario del demandante. El trabajador presta servicios como teleoperador especialista desde 30 de junio de 2008 con horario de 16:05 horas a 22:00 horas. El actor es cabo en la Base Aérea de Villa Nubla con un horario de 7:30 a 15:00 horas y realiza también el servicio de auxiliar de la guardia de seguridad con una duración de 24 horas. Esta situación era conocida por la empresa ya que cuando se subrogó en el contrato del actor se le modificó el horario de entrada a las 16:05 horas. La pareja de hecho del actor, que trabaja en la misma empresa, solicitó el 22 de marzo de 2017 solicitó la reducción de jornada por motivos familiares y el 2 de junio de 2017 la empresa le reconoció de forma excepcional una reducción de jornada con una concreción horaria de 9 a 15 horas. Presentó demanda de conciliación de vida laboral y familiar con sentencia desestimatoria de 6 de septiembre de 2017 . El actor tenía concedida excedencia por cuidado de hijo del 15 de mayo al 13 de agosto de 2017. Mediante escrito de 12 de junio de 2017 se le concede de manera excepcional el reingreso con fecha 19 de junio de 2017. Desde dicha fecha hasta el 4 de agosto del mismo año se le mantuvo el horario de 15:05 a 22.00 horas. A partir de 7 de agosto se le ha puesto un horario de 15:05 a 21 horas. El comité de empresa fue informado por correo electrónico el 7 de julio anterior de dicha modificación.
La sala, tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre cuándo una modificación es sustancial, concluye que la modificación del horario efectuado al trabajador demandante, adscrito al turno de tarde y que ha supuesto adelantar en una hora el comienzo de la jornada y en adelantar también en una hora la terminación de la misma, tiene carácter sustancial cuando menos en el aspecto individual, al imposibilitarle el poder simultanear tal trabajo con otro que tenía, situación que la empresa conocía y que motivó la modificación de su horario para que pudiera entrar a las 16,05 horas. Indica que el Convenio colectivo de 2017 tiene una redacción distinta al de 2008, que permitía la variación de horarios dentro de las bandas fijadas, preavisando al trabajador por escrito con 7 días de antelación, posibilidad esa avalada por la Sala Cuarta en la sentencia de 8 de noviembre de 2011 , que es la invocada de contraste. El vigente convenio establece que sólo se podrán modificar los horarios dentro de las bandas fijadas, de un máximo del 20% de la plantilla, con una semana de antelación, que ese 20% de la plantilla deberá ser informado de dicha circunstancia a la fecha de publicación de los horarios y se determinara de forma rotativa, y por tanto el personal que haya sido incluido en ese porcentaje no podrá volver a figurar hasta que no haya sido incluido todo el personal de la campaña, y que de producirse finalmente la modificación del horario le será notificado por escrito, facilitándose asimismo de manera mensual a la representación unitaria y sindical el listado nominal de los horarios de trabajo y de las modificaciones posteriores y personal designado para cubrirlas. Advierte que en el caso hay constancia de la comunicación al comité de empresa con un mes de antelación, pero no al trabajador en la fecha de publicación de los horarios, como tampoco de todos los horarios que se han modificado en la empresa y porcentaje de la plantilla que se ha visto afectado por los mismos, ni por ende que el actor estuviera dentro de ese máximo del 20% al que se incluyera rotativamente por no haberse modificado antes su horario, antes bien se tiene por acreditado, y ni siquiera se intenta combatir, que cuando la empresa se subrogó en su contrato se le modificó el horario de entrada a las 16,05 horas, sin que conste lo hubiera hecho con el resto del personal de la campaña.
Y en virtud de todo ello concluye que no se cumplen las exigencias formales del art 41 ET , no se alega causa alguna que justifique el cambio horario del actor, no se acredita haber cumplido con los requisitos establecidos al efecto en convenio, por lo que la decisión empresarial ha de declararse en todo caso injustificada, con la consiguiente reposición del actor a sus anteriores condiciones de trabajo.
La sentencia invocada de contraste es, como se ha indicado, la del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011, R. 534/2011 , que estimó el recurso de la misma empresa ahora recurrente y declaró que el cambio de horario no constituía modificación sustancial. El actor había celebrado un contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo completo, al amparo del art. 15 ET el día 8 de junio de 1999 con la empresa Power line marketing telefónico, S.L., con la categoría de teleoperador. El 1 de mayo de 2002 el contrato se convirtió en indefinido. El 24 de septiembre de 2008 la empresa le notificó modificación del horario con efectividad de 2 de octubre de 2008. El actor realizaba su trabajo de lunes a domingo de 16 a 24 horas con libranza de dos días a la semana y la modificación supone semanas alternas de lunes a sábado de 15,30 a 22,30 horas y otra semana de lunes a jueves de 15,30 a 23 horas y los viernes de 16 a 22 horas. Después de la modificación no percibe plus de transporte al no salir después de las 24 horas y el plus de nocturnidad lo percibe solo hasta las 23 horas. En el servicio en el que se encuentra el actor en la actualidad no se reciben llamadas a partir de las 23 horas. Percibía por plus de transporte 111,98 euros al mes y por plus de nocturnidad 39,52 euros al mes.
El artículo 27 del convenio aplicable determina que el Turno de tarde: no podrá comenzar antes de las 15'00 horas, ni terminar después de las 24'00 horas y el cambio de horario es factible siempre que se produzca dentro del turno y con la misma banda horaria, siempre que la empresa preavise al trabajador afectado con siete días de antelación e informe a la representación legal de los trabajadores. Por el contrario, la ampliación de la banda horaria exige acuerdo colectivo, supuesto, por tanto, que remite al art. 41 ET .
Consecuentemente, al tratarse de una variación permitida por la propia norma convencional y sujeta al normal desarrollo de la relación laboral, ha de negarse que se produzca aquí una modificación sustancial de las definidas en el art. 41 ET , pues, por tales, solo se entienden aquéllas que transforman elementos relevantes del contrato de trabajo, teniendo en cuenta tanto su entidad, como su efecto sobre la prestación debida del trabajador.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Las sentencias comparadas no cumplen dichas exigencias porque tanto los hechos como la normativa aplicable son diferentes, lo que implica que las resoluciones de distinto signo no sean contradictorias. En la sentencia recurrida el trabajador compatibiliza dos empleos, circunstancia que la empresa conoce, de manera que el cambio horario producido le repercute, circunstancia que incide en la sustancialidad de la modificación de condiciones y que no consta en la sentencia referencial. Por otra parte, las normas sectoriales aplicables son sucesivas en el tiempo y no son coincidentes en el punto de la modificación horaria, de manera que mientras en la sentencia de contraste el cambio se mueve en los parámetros fijados en el convenio colectivo, en la recurrida no se cumple con las exigencias del mismo.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce los argumentos del escrito de interposición del recurso, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. César García de Vicuña García, en nombre y representación de Konecta Servicios de BPO SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 9 de julio de 2018, en el recurso de suplicación número 110/2018 , interpuesto por Konecta Servicios de BPO SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Valladolid de fecha 7 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 652/2017 seguido a instancia de D. Bernabe contra Konecta Servicios de BPO SL, sobre condiciones de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
