ATS, 23 de Mayo de 2019

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2019:6839A
Número de Recurso4066/2018
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Fecha de Resolución23 de Mayo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/05/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4066/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: CMG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4066/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 23 de mayo de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de El Ferrol se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2017 , en el procedimiento n.º 403/2017 seguido a instancia de Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 61 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Gamesa Eolica SL y D. Carlos , sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado D. Carlos , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 29 de junio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 1 de octubre de 2018 se formalizó por la procuradora D.ª Dolores Villar Pispeiro en nombre y representación de D. Carlos , con la asistencia letrada de D. José Raúl Meizoso Sardiña, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 21 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017 ) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016 , 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017 , 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016 )].

El recurrente tiene la profesión habitual de operario de palas grupo III. Prestó servicios para Gamesa Eólica SA desde el 30 de marzo de 2016 hasta el 15 de julio de 2016 en que se extinguió su contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba. En la empresa hay varias secciones para la fabricación de palas, en algunas de ellas se utiliza la resina epoxi y en otras no, estando estas últimas unidas entre sí y separadas de las otras. El 9 de junio de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal por dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a resinas epoxi que se declaró derivado de enfermedad profesional. El INSS le reconoció una incapacidad permanente total derivada de tal contingencia por padecer dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a resinas expoxi, y unas limitaciones orgánicas y funcionales de episodio de dermatitis en brazos, lesiones máculo- papulares en brazos, muy pruriginosas, posteriormente en cuello, manos y piernas, lesión residual de dermatitis en antebrazo derecho. La mutua Fremap impugnó la resolución del INSS y el juzgado de lo social estimó su demanda declarando que el codemandado no estaba afecto de incapacidad permanente total. Este formuló recurso de suplicación denunciando la infracción de los arts. 193 y 194.1 b ) y 2 LGSS y art. 45 de la Orden de 9 de mayo de 1962 por la que se aprobó el reglamento del Decreto 792/1961, de 13 de abril . El argumento del recurrente es que según el art. 45.1 de la Orden de 9 de mayo de 1962, la posibilidad de cambiar a un trabajador de puesto de trabajo solo está prevista para el caso de "se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal", pero no cuando la enfermedad estuviese ya instaurada como es su caso. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso analizando las limitaciones orgánicas y funcionales de las que deduce una lesión residual en el brazo y el padecimiento de una patología alérgica que cursa con fases de reagudización en los periodos de exposición y otros en que el cuadro agudo desaparece, lo que impide aplicar el art. 193 LGSS . Por otra parte la sentencia asume el criterio del juzgado en cuanto a la existencia de puestos para un operario de producción de palas en los que no hay exposición a resinas, como se declara en los hechos probados. Y distinguiendo entre profesión habitual y categoría profesional para primar la primera sobre la segunda, la sentencia declara que la profesión de operario de palas puede desarrollarse en puestos de trabajo donde no haya contacto con las resinas.

El recurrente reitera en casación para la unificación de doctrina su argumento sobre la interpretación del art. 45.1 Orden de 21 de mayo de 1962 y alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2005 (r. 2352/2004 ), dictada en un proceso sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. El actor tenía en este caso la profesión habitual de operario de producción y prestaba servicios con tal categoría profesional. Estuvo de baja por incapacidad temporal y presentaba unas dolencias de eczema de contacto en manos en relación con sustancias (resina, epoxi, fibra de carbono, fibra de vidrio y catalizador). La sentencia de contraste desestimó el recurso del INSS y confirmó la declaración de incapacidad permanente total efectuada en la instancia, valorando dichas lesiones que le producen al actor vesículas y heridas que lo inhabilitan para el ejercicio de las principales tareas de operario de producción. Y a mayor abundamiento la sala razona que no se da el presupuesto para el cambio de puesto de trabajo establecido en la Orden de 21 de mayo de 1962 puesto que no se trata de un "síntoma" sino de una dolencia ya instaurada.

Las limitaciones orgánicas y funcionales al igual que las profesiones habituales de los interesados son distintas. En la sentencia recurrida esas limitaciones consisten en un episodio de dermatitis y una lesión residual en el antebrazo derecho; el actor tiene la profesión habitual de operario de producción de palas y en la empresa hay unas secciones sin exposición a la resina epoxi separadas de las otras en las que sí hay exposición. La sentencia de contraste valora un padecimiento de eczema de contacto a diversas sustancias y el actor tiene la profesión habitual de operario de producción.

En consecuencia, no puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso y en el trámite concedido al efecto porque son diferentes los supuestos de hecho, en especial las profesiones habituales y las lesiones padecidas. El actor de la sentencia recurrida tiene la profesión habitual de operario de producción de palas grupo III y en la empresa hay varias secciones para la fabricación de palas, unas con exposición a resinas y otras, no (pinturas), estando separadas entre sí. El actor padece dermatitis de contacto por sensibilización a resinas epoxi y unas limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en episodio de dermatitis en brazos, lesión residual de dermatitis. Mientras que el actor de la sentencia de contraste tiene la profesión habitual de operario de producción y padece eczema de contacto a diversas sustancias como resina, epoxi, fibra de carbono, fibra de vidrio y catalizador, no constando que haya otras secciones donde pueda trabajar sin estar expuesto a esas sustancias. La razón de decidir de la sentencia es que las dolencias descritas son incapacitantes para realizar las principales tareas de la profesión habitual, y la referencia a la normativa de 1962 es un argumento que refuerza el anterior.

SEGUNDO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Dolores Villar Pispeiro, en nombre y representación de D. Carlos , con la asistencia letrada de D. José Raúl Meizoso Sardiña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 590/2018 , interpuesto por D. Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de El Ferrol de fecha 5 de octubre de 2017 , en el procedimiento n.º 403/2017 seguido a instancia de Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 61 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Gamesa Eolica SL y D. Carlos , sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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