STS 908/2019, 25 de Junio de 2019

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2019:2069
Número de Recurso2571/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución908/2019
Fecha de Resolución25 de Junio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 908/2019

Fecha de sentencia: 25/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2571/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/05/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: PJM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2571/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 908/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Eduardo Espin Templado, presidente

  2. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

  3. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. Maria Isabel Perello Domenech

  4. Jose Maria del Riego Valledor

  5. Diego Cordoba Castroverde

  6. Angel Ramon Arozamena Laso

    En Madrid, a 25 de junio de 2019.

    Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2571/2016, interpuesto por Vodafone España, S.A., representada por la procuradora D.ª Ascensión de Gracia López Orcera y bajo la dirección letrada de D. Juan Francisco Gomáriz Hernández, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 25 de mayo de 2016 en el recurso contencioso-administrativo número 44/2013 . Es parte recurrida el Ayuntamiento de Paterna, representado por el procurador D. Jorge Deleito García y bajo la dirección letrada de D. Manuel Linares Díez.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 , desestimatoria del recurso promovido por Vodafone España, S.A. contra la modificación de la Ordenanza sobre antenas de telefonía, radio y televisión del Ayuntamiento de Paterna realizada por acuerdo plenario de 28 de noviembre de 2012.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de instancia, al tiempo que acordaba remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Vodafone España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 20 de septiembre de 2016, mediante escrito por el que, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , interpone el recurso de casación, articulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 149.1.21ª de la Constitución ; de los artículos 43 y 44.1.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ; por infracción del Reglamento que establece condiciones de protección del domino público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (aprobado por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre), así como por infracción de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción de los artículos 149.1.21 ª y 9 de la Constitución , y por infracción de la jurisprudencia;

- 3º, por infracción del artículo 149.1.21ª de la Constitución y de la Ley 32/2003;

- 4º, por infracción del artículo 149.1.21ª de la Constitución y del artículo 8.7 del Real Decreto 1066/2001 , y

- 5º, por infracción de los artículos 9 y 149.1.21ª de la Constitución .

Finaliza el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en su lugar, se dicte nueva sentencia por la que se declare la nulidad de: los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 3.1 en lo referente a la regulación y establecimiento de distancias de seguridad; la prohibición de instalar en edificios catalogados o incluidos en entornos BIC y en suelo protegido en el ámbito del Parque Natural del Turia contenidos en el artículo 3.1; el inciso del artículo 3.2 apartado 1º que dice "modificación de las infraestructuras de telecomunicaciones, o aquellos que deban adaptar sus instalaciones a las nuevas exigencias derivadas de la presente ordenanza"; la exigencia de incorporación de medidas de atenuación visual o medioambiental para las instalaciones legalizadas o consolidadas contenida en los apartados 2º y 3º del artículo 3.2; el apartado D) del artículo 3.3.2; el apartado 1 del artículo 3.4; la nulidad de la exigencia de incorporación de medidas de atenuación visual o medioambiental para las instalaciones legalizadas o consolidadas contenida en el apartado 2 del artículo 3.4 y se matice el alcance de dicha obligación con respecto a los emplazamientos futuros, y la nulidad del apartado 2 del artículo 3.6.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 14 de octubre de 2016.

CUARTO

Personado el Ayuntamiento de Paterna, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo.

QUINTO

Por providencia de fecha 19 de marzo de 2019 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de mayo de 2019, habiendo continuado la deliberación del mismo hasta el día 18 de junio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Vodafone España S.A. impugna en casación la sentencia dictada el 25 de mayo de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , que desestimó el recurso que la citada mercantil había interpuesto contra la ordenanza sobre telefonía del Ayuntamiento de Paterna (Valencia), modificada por acuerdo del pleno municipal de 28 de noviembre de 2012.

El recurso se articula mediante cinco motivos, todos ellos formulados al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primer motivo se aduce la infracción de los siguientes artículos y disposiciones: artículo 149.1.21 de la Constitución, invocado también en todos los restantes motivos ; 43 y 44.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre); 24 y 40 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril); Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre); considera vulnerada asimismo la jurisprudencia. Tales infracciones se deberían a que la ordenanza adopta medidas en materia competencia del Estado, según se deriva de las disposiciones invocadas.

El segundo motivo se basa en la vulneración de los artículos 149.1.21 y 9 de la Constitución , así como de la jurisprudencia, ya que el Plan de Implantación requerido, que ha de estar adaptado a las exigencias de la ordenanza, supone alterar las licencias ya concedidas con anterioridad.

En el tercer motivo se aduce la infracción del artículo 149.1.21 de la Constitución y de la Ley General de Telecomunicaciones, debido a la exigencia de aportar, junto con el Plan de Implantación, documentación técnica ajena las competencias municipales.

El cuarto motivo se funda en la vulneración del artículo 149.1.21 de la Constitución y del 8.7 del citado Reglamento sobre dominio público radioeléctrico, por adoptar medidas de protección frente a las emisiones, lo que queda fuera del ámbito de las competencias municipales.

Finalmente, el quinto motivo se basa en la infracción de los artículos 9 y 149.1.21 de la Constitución , ya que el artículo 3.6 de la Ordenanza impugnada permite al Ayuntamiento requerir la modificación de las instalaciones ya autorizadas y en funcionamiento y, en caso de incumplimiento, revocar las licencias otorgadas.

SEGUNDO

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida sintetiza el objeto de la litis en los siguientes términos:

" Segundo. En la demanda formulada por la sociedad actora se deduce como pretensión que se declarase la nulidad de los siguientes apartados de dicho artículo por los motivos que a continuación se expresan:

  1. El artículo 3.1 en los extremos en que prohibe la instalación de telefonía móvil en que prohibe con carácter general la instalación de telefonía móvil en edificios ctalogados o incluidos en zonas BIC o en un radio de 150 metros, de aquellos suelos cuya calificación urbanística se encuadre dentro de los previstos como suelo dotacional púbico o privado de destino docente, sanitario o asistencial un radio de 150 metros y prohibe con carácter absoluto dicha instalación en suelo protegido en el ámbito del Parque Natural del Turia.

  2. El inciso del artículo 3.2.1 en cuanto obliga a la presentación de un Plan de Implantación a quienes pretendan a "los operadores que pretendan la ... modificación de las infraestructuras de telecomunicaciones, o aquellos que deban adaptar sus instalaciones a las nuevas exigencias derivadas de la presente ordenanza ...".

  3. Los apartados 2 y 3 del artículo 3.2 en cuanto permiten ai Ayuntamiento exigir la incorporación de medidas de atenuación visual o medioambiental para las instalaciones legalizadas o consolidadas.

  4. El apartado D) del artículo 3.3.2 en cuanto establece el contenido del Plan de Implantación.

  5. El apartado 1 del artículo 3.4 - relativo a los criterios del Plan de Implantación - en cuanto impone la exigencia de incorporación de medidas de atenuación visual o medioambiental para las instalaciones legalizadas o consolidadas.

  6. El apartado 2 del artículo 3.4 en cuanto establece la necesidad de adoptar la solución constructiva que mejor contribuya a la minimización del impacto visual y medioambiental.

  7. El apartado 2 del artículo 3.6 que faculta al Ayuntamiento para requerir el traslado de las instalaciones que incumplan el Plan de Implantación, pudiendo en su caso revocar las licencias concedidas.

    Tercero. La declaración de nulidad o anulación que se deduce como pretensión respecto de los apartados del artículo 3 de la Ordenanza que constan reseñados en el Suplico de la demanda se fundamenta, en definitiva, en el argumento de que son contrarios a la Constitución Española , ley 11/98, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, o reglamentos (RD 1066/01, de 28 de septiembre) de rango superior, por existir una manifiesta extralimitación competencial, por incurrir en arbitrariedad, subjetividad y falta de motivación y establecer una aplicación retroactiva de la Ordenanza. La Corporación demandada argumenta la sujeción a Derecho de la Ordenanza impugnada por haberse dictado al amparo de las competencias municipales previstas en el ordenamiento jurídico (Constitución Española, Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, Ley valenciana 3/1989, de 2 de mayo, y Ley 11/1999, de 21 de abril), en materias que le son propias (ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística y protección medioambiental y de la salubridad pública), invocando la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo, lo que permite alegar la procedencia de la desestimación de la demanda.

    Quinto. El punto de partida del presente litigio debe ser el delimitador de las competencias concurrentes en el complejo campo de la telefonía móvil, de manera que las disposiciones que lo regulen deberán ser dictadas en el respectivo ámbito competencial para no incurrir en nulidad de pleno derecho. En tal sentido, y en lo que afecta al ámbito de las competencias de los Ayuntamientos sobre la instalación de antenas de telefonía móvil, conviene destacar la doctrina delimitadora realizada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 15 de diciembre de 2003 , que afirma en el apartado a) del fundamento jurídico tercero:

    "Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000 , el artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" ( arts. 137 y 140 CE ).Y añadíamos, en STS de 18 de junio de 2001 , que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.

    El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.

    La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" ( artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988).

    Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata ( artículos 17 LOT/87 y 43 y siguientes LGT /98).

    Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

    El artículo 17 LOT/87 establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma, y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que "En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información". El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982 , 7 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1986 , 15 de octubre de 1988 , 23 de noviembre de 1993 , 22 de abril , 24 de octubre , 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999 , entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la LGT /98.

    De lo expuesto resultan las siguientes consecuencias:

  8. ) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales

    Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios[artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública[artículo 25.2 f)

  9. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

    Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

    Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados".

    Quedan, pues, convenientemente explicitadas las competencias municipales para regular en su territorio la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, eso sí, en el ámbito competencial del planeamiento y gestión urbanística, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones en ordenanzas o reglamentos relativos a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios[artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública[artículo 25.2 f)].

    Sexto. Así pues, convendrá revisar los extremos de la Ordenanza Municipal combatidos por la demanda a fin de determinar su adecuación o disconformidad con el ordenamiento jurídico, haciéndolo por bloques homogéneos a fin de guardar la debida congruencia en el pronunciamiento jurisdiccional." (fundamentos de derecho segundo a sexto)

TERCERO

Sobre los precedentes en la materia.

Esta Sala ha dictado ya numerosas sentencias en relación con ordenanzas municipales sobre antenas de telefonía, radio y televisión. Aunque existen casos anteriores a la sentencia dictada por el Pleno de la Sala el 11 de febrero de 2013 (RC 4490/2007 ), es natural partir de la doctrina sentada en dicha sentencia, que aclaró algunas dudas presentes en jurisprudencia anterior y sentó determinados criterios que luego se han reiterado en numerosas ocasiones. De tal jurisprudencia se sigue lo siguiente en relación con la protección de la salud y la posible incidencia en la misma de las antenas de telefonía y radiotelevisión:

" SEXTO.- La Ordenanza municipal que da origen al presente proceso se apoya en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en particular en sus apartados d), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, f), protección del medio ambiente y h) protección de salubridad pública, y en su distintos preceptos se suceden regulaciones que responden a cualquiera de esas materias, aunque no es dudoso asignar los artículos 6.1.c) y 17. C, cuestionados en este motivo de casación a una medida de protección de la salubridad pública, como reconoce el propio Ayuntamiento recurrido al justificarlos en la preocupación existente entre los vecinos por la existencia de una instalación de ese tipo a menos de 100 metros de un colegio de la localidad.

Tal como declara la STC 8/2012, de 18 de enero , el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre "en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones". "En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es mas, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones".

Las limitaciones impuestas por los artículos 6.1.c y 17.C de la Ordenanza de que trae causa el presente proceso interfieren el despliegue de la red en el término municipal y, además, invocan un título habilitante, el derivado del artículo 25.2 h LRBRL , en el que el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación

El ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL .

Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen mas límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como "sensibles", que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante." (fundamento de derecho sexto)

Por otra parte, en la reciente sentencia de 5 de febrero de 2019 (RC 326/2016 ) hemos recogido la doctrina sentada en la citada sentencia de pleno y en la abundante jurisprudencia posterior en los siguientes términos:

" CUARTO.- La parte recurrente refiere, como infracción legal común a todos los artículos enumerados, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 , sobre competencias concurrentes en la materia del Estado y de las Corporaciones Locales; la prevalencia en caso de colisión del interés superior que representa la competencia exclusiva estatal ( Ss. 9-3-2011 y 21-2-1994 ); invoca, también, al respecto la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre que aprueba el Reglamento y el Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo, relativo al uso del dominio público radioeléctrico, la Orden de 28 de noviembre de 2008 y la Orden de 11 de enero de 2011 y las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE; concluye de todo ello que no solo nos encontramos ante una competencia configurada como estatal sino que en ejercicio de dicha competencia la propia Administración del Estado ha procurado este régimen de intervención mínima. De manera que no es solo que los Ayuntamientos carezcan de una competencia propia para establecer regulaciones que afecten a la materia de las telecomunicaciones, sino que incluso esa intromisión atacaría frontalmente el principio de intervención mínima que viene auspiciado por la Administración estatal competente. Únicamente si esta intervención encuentra justificación suficiente en la necesaria salvaguarda o compatibilización de una competencia propia, resultará legítimo a los Ayuntamientos incorporar estos elementos de control, pero no así en aquellos casos en que los elementos carezcan de conexidad en la defensa de un interés propio o resulten desproporcionados al fin perseguido.

Partiendo de estas consideraciones generales procede seguidamente a precisar las injerencias o inmisiones que considera improcedentes en relación con los distintos preceptos antes señalados.

Pero antes de entrar al examen de las concretas impugnaciones, conviene hacer referencia al alcance de tales consideraciones generales según la jurisprudencia, que se recoge en múltiples sentencias y que es ilustrativo reproducir. Así, la sentencia de 8 de julio de 2013 (rec. 6089/2011 ) se refiere a la línea jurisprudencial surgida a partir de las SSTS de 22 de Marzo de 2011 , 12 de abril y 14 de Julio de 2011 , sobre la concurrencia competencial en la materia de las telecomunicaciones y señala que:

"Existe ya una nueva línea jurisprudencial que zanja la cuestión y permite solucionar las controversias surgidas así como marcar hacia futuro la actuación de las Administraciones implicadas. Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a ) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala 3ª TS de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , y de la de 19 de abril de 2006 ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RCa 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad , los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios. El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección."

Por su parte la sentencia de 24 de febrero de 2015 (rec. 695/2013 ) se refiere a dicha doctrina jurisprudencial de manera sintética en los siguientes términos:

"1º El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - lo que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos". Se está así ante un título competencial sectorial.

  1. Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

  2. Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.

  3. La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

  4. Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular -en esa sentencia, las Comunidades Autónomas- formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.

  5. La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

  6. De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.

  7. Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.

  8. Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar."." (fundamento de derecho cuarto)

CUARTO

Sobre las impugnaciones dirigida contra la Ordenanza sobre antenas del municipio de Paterna. Motivo primero, relativo a la ubicación de las antenas.

A la luz de la doctrina que se ha recogido en el fundamento de derecho anterior, procede examinar las concretas alegaciones dirigidas contra determinados preceptos de la Ordenanza sobre antenas del Ayuntamiento de Paterna. Hemos de comprobar, en primer lugar, que las limitaciones impuestas por la Ordenanza están dentro del ámbito competencial municipal para la gestión de sus intereses, sin invadir la competencia estatal de telecomunicaciones; y, en segundo lugar, en la medida en que las atribuciones municipales puedan concurrir con competencias estatales -en particular, con la de telecomunicaciones-, que no se imponen limitaciones absolutas, sino que se acomodan a los principios de idoneidad y proporcionalidad.

En el motivo primero la entidad recurrente aduce que el artículo 3.1 de la Ordenanza resulta contrario a los preceptos constitucionales y legales que se han mencionado en el primer fundamento de derecho. El citado precepto dice lo siguiente:

" Artículo 3. Emplazamiento y condiciones de implantación.

Artículo 3.1.- La instalación de antenas y sus equipos accesorios podrá tener lugar, con carácter general, en cualquier zona del término municipal, con las siguientes limitaciones:

Condiciones restrictivas de implantación:

- Edificios catalogados o incluidos en entornos BIC: queda prohibido, con carácter general, la implantación en los mismos de cualquier infraestructura.

- Zonas sensibles: con carácter general, queda prohibida la instalación de telefonía móvil en un radio de 150 metros, de aquellos suelos cuya calificación urbanística se encuadre dentro de los previstos como suelo dotacional público o privado de destino docente, sanitario o asistencial.

- Las operadoras podrán solicitar del Ayuntamiento, la flexibilización de dicho criterio, con carácter excepcional, y justificándolo mediante los informes técnico correspondientes cuando las dificultades técnicas que supone el establecimiento de dicha distancia, impliquen la imposibilidad de prestar el servicio público de telefonía móvil.

Dicha propuesta deberá ser validada por los oportunos informes, tanto municipales como externos, o de otras administraciones que pudieran requerirse al efecto, a cargo del interesado.

- En suelo no urbanizable: con carácter general, la instalación de elementos de telefonía móvil se ajustará a los condicionantes dispuestos en la legislación estatal y autonómica, reguladora de los usos en dicha clase de suelo.

Queda, sin embargo, prohibida la instalación de dichos elementos en los suelos no urbanizables protegidos incluidos en el ámbito del Parque Natural del Turia.

(Las condiciones para su implantación efectiva son las que se recogen en el anexo de la ordenanza)"

Como puede observarse, el precepto contempla tres tipos de restricciones para la ubicación de antenas: la relativa a los edificios catalogados como bienes de interés cultural (BIC) o ubicados en entornos así conceptuados; la que opera sobe zonas sensibles (suelos destinados a actividades docentes, sanitarias o asistenciales); y la que afecta directamente al Parque Natural del Turia.

A estas alegaciones de la entidad recurrente la sentencia de instancia responde de forma genérica en los siguientes términos:

" Séptimo. El examen de las limitaciones impuestas por el artículo de la Ordenanza que es objeto de impugnación en el proceso lleva a afirmar que la Corporación demandada no carecía de competencia - como defiende la parte actora - para imponerlas pues nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia ya que no cabe duda que las exigencias de las que aquélla disiente guardan directa relación con la ordenación urbanística ( artículo 25.2- d) LBRL ), protección del medio ambiente( artículo 25.2 f) LBRL ) y patrimonio histórico-artístico ( artículo 25.2 e) de dicho texto legal ), siendo razonables y proporcionadas. Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138-b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998. Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata ( artículos 17 LOT/87 , artículo 138-b) del TRLS de 1992 y 43 y siguientes Ley del Suelo de 1998 ). Y sobre todo si se tiene en cuenta que el propio precepto establece que "en todo caso las operadoras deberán adecuar el Plana la normativa que en cada momento sea de aplicación en esta materia, tanto a nivel de legislación sectorial estatal y/o autonómica ..."." (fundamento de derecho séptimo)

Veamos separadamente dichas limitaciones:

Edificios BIC o ubicados en entornos BIC. No cabe duda que la protección de los edificios y entornos de interés cultural entra dentro de los intereses y competencias urbanísticas municipales. Sin embargo, la formulación de la ordenanza no supera los criterios establecidos en la jurisprudencia ya reseñada por su carácter absoluto ("queda prohibido, con carácter general, la implantación en los mismos de cualquier infraestructura"), sin admitir la menor flexibilización o excepción en función de las características del edificio o entorno BIC por un lado y de la concreta infraestructura por otro. Debe pues estimarse el recurso en lo que respecta a esta previsión.

Zonas sensibles. En lo que respecta a las medidas adicionales de protección de la salud en entornos sensibles (suelo dedicado a destino docente, sanitario o asistencial), lo que se traduce en el establecimiento de distancias distintas a las fijadas por el Estado, esta Sala ha declarado que no son admisibles, en la medida en que ya el Estado ha efectuado, en el ejercicio de sus propias competencias, las exclusivas sobre telecomunicaciones y las que se refieren a la protección de la salud, la ponderación de todas ellas al fijar una determinada distancia. Así, en la sentencia de 8 de julio de 2013 (RC 6089/2011 ), hemos dicho:

"- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad , los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios. El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección." (fundamento de derecho sexto)

Y en la sentencia del Pleno de 11 de febrero de 2013 dijimos:

"Tal como declara la STC 8/2012, de 18 de enero , el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre "en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones". "En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es mas, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones".

Las limitaciones impuestas por los artículos 6.1.c y 17.C de la Ordenanza de que trae causa el presente proceso interfieren el despliegue de la red en el término municipal y, además, invocan un título habilitante, el derivado del artículo 25.2 h LRBRL , en el que el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación

El ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL .

Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen mas límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como "sensibles", que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante."

En aplicación de tal doctrina, esta previsión debe ser anulada, sin que sea paliativo suficiente en este caso la flexibilización de la exigencia prevista en el párrafo siguiente del precepto en razón del mencionado agotamiento en la regulación de la confluencia entre telecomunicaciones y la protección de la salud por la normativa estatal al ejercer su competencia sobre telecomunicaciones.

Suelo no urbanizable protegido del Parque Natural del Turia. Tampoco puede admitirse esta limitación por un doble motivo. En primer lugar, hay que señalar el carácter absoluto de la restricción. Pero, por encima de ello, ha de notarse que el Parque Natural del Turia es un espacio que ocupa terreno perteneciente a 13 municipios y que está sometido a una regulación específica configurada por el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Turia (aprobado por el Decreto autonómico 42/2007, de 13 de abril, del Consell, hoy sometido a un procedimiento de modificación -trámite de información pública ordenado por la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural, Diari Oficial de 30 de noviembre de 2018-. Su protección es competencia autonómica, sin que quepa admitir una interferencia del Ayuntamiento de Paterna en lo que respecta al sector del entorno protegido del Parque que queda comprendido en su ámbito territorial.

QUINTO

Sobre el motivo segundo, relativo a la exigencia de presentar un Plan de Implantación.

La mercantil recurrente considera que la exigencia prevista en el artículo 3.2 de la Ordenanza es contraria a derecho porque supone habilitar al Ayuntamiento a instar la modificación o características de una instalación previamente aprobada por el Ministerio, ya que las exigencias de la Ordenanza no se limitan a las instalaciones futuras, sino también a las ya construidas y plenamente legalizadas.

El precepto objetado por la recurrente tiene el siguiente tenor:

"Artículo 3.2.- Obligación y objeto de la planificación.

  1. -Cada uno de los operadores que pretenda la instalación o modificación de las infraestructuras de telecomunicaciones, o aquéllos que deban adaptar sus instalaciones a las nuevas exigencias derivadas de la presente ordenanza, estarán obligados a la presentación ante el Ayuntamiento de un Plan de Implantación, que contemple el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal.

    No obstante, los operadores podrán presentar Planes de Implantación de desarrollo conjunto, para ofrecer servicio a una determinada zona, tanto para el caso de tecnologías futuras, como en el de las actuales, cuyo despliegue de red aún no haya sido acabado.

  2. - El Ayuntamiento, a la vista de los diferentes Planes de Implantación presentados por los operadores, podrá requerir la incorporación de criterios o medidas de coordinación y atenuación del impacto visual ambiental.

  3. - Dicho Plan proporcionará la información necesaria para la adecuada integración de las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ordenanza, en la ordenación medioambiental y territorial, asegurando el cumplimiento de las limitaciones establecidas en la legislación vigente."

    La Sentencia se refiere al Plan en los siguientes términos:

    " Octavo. A ello cabe añadir que, como tiene declarado esta Sala (Sentencia de su Sección 3ª número 204/2.005 ) la exigencia, prevista en el artículo 3 de la Ordenanza, para la instalación o modificación de instalaciones destinadas a prestar el servicio de telefonía móvi de un Plan de Implantación que contemple el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal no contraría lo establecido en la normativa estatal. Y a tal efecto debe considerarse, como afirma dicha Sentencia, lo resuelto por la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2003 que declara:

    "La exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

    Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

    El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Ordenanza constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se tratan de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger.

    Tampoco puede compartirse que se introduzcan criterios subjetivos que comporten una inadmisible discrecionalidad, ya que los términos utilizados por la Ordenanza responden a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica como es la utilización de la "mayor tecnología disponible".

    Por otro lado la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 , manifiesta además que "la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas dela Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el, a la sazón, Ministerio de Obras Públicas y Transportes", y en este sentido el art. 7. 4 de la Ordenanza de autos establece que "Los programas de implantación deberán ajustarse a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio de Fomento en todos los casos en que de acuerdo con la normativa vigente sea precisa dicha aprobación"." (fundamento de derecho octavo)

    Como puede observarse, la Sala de instancia no se refiere al concreto tema planteado en el motivo, por lo que la cuestión relativa a las consecuencias de la aplicación de la Ordenanza a las instalaciones en uso debería haber sido impugnado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por incongruencia omisiva.

    En todo caso, la previsión de que las exigencias derivadas del plan de implantación sean exigibles a las instalaciones en funcionamiento, que es la queja específica que se formula en este motivo, no puede considerarse en si misma contraria a derecho. En efecto, habrá que estar a la autorización otorgada para las instalaciones en uso y a las concretas consecuencias de la necesidad de adaptación en su caso, de tales instalaciones a las nuevas exigencias. Sólo la comprobación de una hipotética imposibilidad de adaptación de una instalación con las exigencias de la ordenanza podría, en su caso, ser contraria a la licencia otorgada en su momento y, en tal supuesto resultar contrario a derecho. Pero ello requeriría la acreditación de tal imposibilidad y dependería además de los términos de la licencia otorgada en su momento y de la idoneidad y proporcionalidad de la adaptación requerida en el concreto supuesto, sin que la mera previsión de adaptación de las instalaciones existentes a las sucesivas reglamentaciones -en el caso de autos, a la Ordenanza impugnada-, pueda ser sin más considerada contraria a derecho.

SEXTO

Sobre el motivo tercero, relativo a la exigencia de presentación de documentación técnica.

En el tercer motivo la recurrente objeta la conformidad a derecho, avalada por la Sentencia impugnada, del apartado d) del artículo 3.3.2 de la Ordenanza de Paterna. Entiende la parte que la exigencia de aportar la documentación técnica que se requiere en el citado precepto es contraria a derecho por corresponder a la atribución competencial estatal de telecomunicaciones y ajena al ámbito de intereses y competencias municipales.

El artículo 3.3.2.d) de la Ordenanza dice así:

"Artículo 3.3.- Contenido del Plan de Implantación.

  1. - El Plan de Implantación reflejará las ubicaciones de las instalaciones existentes y las áreas de búsqueda para aquéllas previstas y no ejecutadas.

  2. - El Plan estará integrado por la siguiente documentación:

[...]

  1. Documentación técnica para cada instalación, con descripción de los elementos y equipos que la integran y zona de servicio; localización del emplazamiento con la calificación urbanística del suelo, afecciones medioambientales y al patrimonio histórico-artístico; incidencia de los elementos visibles de la instalación sobre los elementos que se consideran protegidos y que afecten al paisaje o al entorno medioambiental, en los supuestos en que la ubicación se realice en suelo no urbanizable; y posibilidad de uso compartido."

La impugnación no puede prosperar. Tiene razón la Sala de instancia cuando ampara la legalidad de la exigencia de un plan de implantación, que incorpora la necesidad de aportar una amplia documentación técnica. En efecto, si bien no es competencia municipal el establecer los requisitos técnicos de las instalaciones, no resulta inadecuado ni desproporcionado el que requiera la documentación sobre las características técnicas de las instalaciones, de forma que pueda comprobar la adecuación del emplazamiento y la incidencia de las mismas en el entorno urbanístico, y ejercer con el mayor conocimiento posible sus propias competencias municipales.

SÉPTIMO

Sobre el motivo cuarto, relativo a los criterios sobre emisiones a seguir en el Plan de Implantación.

La empresa recurrente considera que, al igual que los restantes preceptos impugnados, la previsión del artículo 3.4 sobre emisiones no entra dentro de las competencias municipales. El citado precepto tiene el siguiente tenor:

"Artículo 3.4.- Criterios para la elaboración del Plan de Implantación.

  1. - Conforme a lo establecido en el R.D. 1.066/2001, en la aplicación de las instalaciones radioeléctricas, sus titulares deberán tener en consideración, entre otros criterios, los siguientes:

    1. La ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas, deben minimizar los niveles de exposición del público en general a las emisiones radioeléctricas, con origen tanto en éstas como, en su caso, en los terminales asociados a las mismas, manteniendo una adecuada calidad del servicio.

    2. En el caso de infraestructuras radioeléctricas sobre cubierta de edificios, sus titulares procurarán, siempre que sea posible, instalar el sistema emisor de manera que el diagrama de emisión no coincida sobre el propio edificio, terraza o ático.

    3. De manera particular las condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas deberán minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión cercanos a las áreas de influencia sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos.

  2. - En las instalaciones se deberá utilizar la solución constructiva que mejor contribuya a la minimización del impacto visual y medioambiental."

    La Sala de instancia rechaza la impugnación de forma genérica, como otras de formuladas por la mercantil actora, en el entendimiento de que las previsiones que la Ordenanza establece para el Plan de Implantación se remiten a la normativa que en cada momento sea de aplicación, sea estatal, autonómica o local, según se establece en el artículo 3.6.2, cuyo tenor es el que sigue:

    "Artículo 3.6.- Actualización y modificación del Plan de Implantación.

    [...]

  3. - En todo caso, las operadoras deberán adecuar el Plan a la normativa que en cada momento sea de aplicación en esta materia, tanto a nivel de legislación sectorial estatal, y/o autonómica, y de la presente ordenanza. El ayuntamiento podrá requerir, en cualquier momento, el traslado de las instalaciones que incumplan el marco jurídico antes citado; pudiendo, en caso de incumplimiento revocar las licencias otorgadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16, apartados 1 y 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17/6/1955."

    Sin embargo, en el caso de la impugnación del artículo 2.4 la remisión a la normativa aplicable proveniente de cualesquiera Administración no es suficiente como para salvar el hecho de que se establecen criterios en materia técnica, competencia exclusiva del Estado. En efecto, en el caso de la previsión del artículo 3.4 de la Ordenanza, no sólo está la remisión genérica del artículo 3.6.2 que se ha reproducido, expresamente mencionada por la sentencia recurrida, sino que existe una remisión específica en el propio artículo 3.4 que se antepone a aquélla. El precepto comienza precisamente estableciendo que los titulares de las instalaciones deberán tomar en consideración los criterios que a continuación se enuncian "conforme a lo establecido en el Real Decreto 1066/2001 ". Sin embargo, la Ordenanza no se limita a efectuar una simple remisión a dicha disposición, sino que explicita y formula criterios específicos que de alguna manera condicionan la normativa estatal. En tal sentido, en la doctrina jurisprudencial que hemos recordado previamente hemos establecido que en materia técnica, y muy particularmente en cuanto a las restricciones por razones de salud (distancias y emisiones), el Estado ha agotado la normativa aplicable, por lo que sólo cabría, en su caso, una remisión incondicional a la misma. En la medida en que no se limita a una remisión de ese carácter, ha de casarse la sentencia también en este punto y anular el artículo 2.4.1 de la Ordenanza objeto de la litis en la resolución del contencioso de instancia.

OCTAVO

Sobre el motivo quinto, relativo a la adaptación de las instalaciones a la normativa vigente.

En el motivo quinto se objeta a la sentencia recurrida que haya rechazado la impugnación del artículo 3.6 de la Ordenanza litigiosa. El precepto citado tiene el siguiente tenor:

"Artículo 3.6.- Actualización y modificación del Plan de Implantación.

  1. - Los operadores deberán comunicar las modificaciones del contenido del Plan de Implantación presentado, solicitando su actualización para poder proceder a hacer efectivos dichos cambios.

  2. - En todo caso, las operadoras deberán adecuar el Plan a la normativa que en cada momento sea de aplicación en esta materia, tanto a nivel de legislación sectorial estatal, y/o autonómica, y de la presente ordenanza. El ayuntamiento podrá requerir, en cualquier momento, el traslado de las instalaciones que incumplan el marco jurídico antes citado; pudiendo, en caso de incumplimiento revocar las licencias otorgadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16, apartados 1 y 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17/6/1955."

En opinión de las sociedades recurrentes el artículo 3.6 habilita a la Administración para revisar las licencias ya otorgadas, contraviniendo el carácter reglado de las mismas, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica garantizados por el artículo 9 de la Constitución .

La impugnación de este precepto no puede prosperar por análogas razones a las expuestas en el fundamento de derecho quinto en relación con el artículo 3.2 de la Ordenanza, que preveía la adaptación de las instalaciones en uso a las exigencias de la propia ordenanza recurrida. Tal como dijimos allí, la previsión de respetar la normativa que se vaya dictado no es en sí misma contraria a los citados principios ni implica la posibilidad de desconocer de manera arbitraria las licencias ya otorgadas. Como en muchos otros ámbitos, el legislador o la Administración, en el ejercicio de sus respectivas competencias normativas, podrá requerir la adaptación de las instalaciones a la nueva regulación. Será la confrontación entre tales nuevas exigencias por un lado, respecto a las que habrá que examinar su necesidad, razonabilidad y viabilidad, y las condiciones estipuladas en las respectivas licencias por otro, lo que determinara la conformidad a derecho o no de las modificaciones requeridas. Pero la mera previsión de que las instalaciones deberán adecuar el Plan a la normativa que en cada momento sea de aplicación en la materia es una previsión genérica que en sí misma es conforme al principio de legalidad y no conculca los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

NOVENO

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede casar y anular la sentencia recurrida y, por las mismas razones, estimar en parte el recurso contencioso administrativo a quo formulado por Vodafone España contra la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Paterna, modificada por acuerdo municipal de 28 de noviembre de 2012. Así, en virtud de las consideraciones expresadas en los fundamentos de derecho cuarto y séptimo declaramos nulos por contrarios a derecho los apartados 1 y 4.1 del artículo 3.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la casación ni en la instancia, debido en cuanto a éstas a las dudas de derecho que suscitaba el litigio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. - Declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto por Vodafone España, S.A. contra la sentencia de 25 de mayo de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo 44/2013 .

  2. Casar y anular la sentencia objeto del recurso.

  3. Estimar en parte el citado recurso contencioso-administrativo, promovido por Vodafone España, S.A. contra la modificación de la Ordenanza sobre antenas de telefonía, radio y televisión del Ayuntamiento de Paterna realizada por acuerdo plenario de 28 de noviembre de 2012, anulando el artículo 3.1 y el artículo 3.4.1 de dicha norma.

  4. No imponer las costas del recurso contencioso-administrativo ni las del de casación a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

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