STS 798/2019, 10 de Junio de 2019

Los recurrentes Eurosemillas, S.A., Surcotton S.A. y Asociación de Desmotadores del Sur (ADESUR), interpusieron recurso contencioso administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 19 de diciembre de 2013 (expediente NUM000 , desmotadoras de algodón), que declaró que las recurrentes, junto con otras asociaciones y empresas del sector del desmotado de algodón, había llevado a cabo conductas prohibidas por los artículos 1 de las Leyes 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en una infracción única y continuada, que engloba prácticas de fijación de precios, reparto de mercado y cierre de mercado a otras empresas, calificadas como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por lo que les imputo las sanciones de multa por importes de 76.629,03, 89.610,89 y 18.440,00€, respectivamente.

La Sección Sexta de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 30 de octubre de 2017 (autos 84/2014), en la que declaró acreditados los hechos que estimó relevantes para resolver el recurso, y rechazó las alegaciones de las partes recurrentes relativas a: i) la caducidad del expediente administrativo, ii) la vulneración de las garantías del procedimiento, con vulneración del derecho de defensa, iii) la nulidad de la resolución impugnada por falta de motivación y de acreditación de las conductas que se imputan, con infracción del artículo 1 LDC , iv) la nulidad de la resolución recurrida por aplicar indebidamente una agravante de reincidencia, v) la nulidad de la resolución recurrida al haberse tramitado el expediente por un órgano incompetente.

La indicada sentencia efectuó los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de EUROSEMILLAS S.A, SURCOTTON, S.A. Y ASOCIACIÓN DE DESMOTADORES DEL SUR, contra la resolución de 19 de diciembre de 2013, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso unas sanciones de 76.629,03, 89.610,89 y 18.440,00€; de multa respectivamente, al ser dicha resolución ajustada a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Eurosemillas S.A., Surcotton S.A. y la Asociación de Desmotadores del Sur, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 29 de enero de 2018 , tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 2 de julio de 2018 , dictado por la Sección de Admisión se acordó:

"1º.- Admitir a trámite el recurso de casación nº 832/2017 preparado por la representación procesal de las entidades Eurosemillas S.A, Surcotton S.A. y Asociación de Desmotadores del Sur contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 30 de octubre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 84/2014).

2. - Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la intervención gubernativa por medio de la aprobación de un determinado Real Decreto, como es el caso, excluye la posible apreciación de conductas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por parte de los interesados que puedan haber promovido la citada norma reglamentaria, así como la incidencia que pueda tener un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, en un recurso promovido por la empresa perjudicada, declara la legalidad de la disposición reglamentaria promovida por las empresas sancionadas.

3. - Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

4. - Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. - Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 21 de septiembre de 2018, escrito de interposición del recurso de casación en el que expuso, como motivo único de impugnación, la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , en relación con los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , por falta de motivación en cuanto a la falta de valoración del contexto en el que se produjeron las conductas que la CNMC ha valorado como un acuerdo de cierre de mercado y boicot a Algodonera La Blanca Paloma, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida, estime el recurso contencioso-administrativo nº 84/2014 y anule la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 19 de diciembre de 2013, en el expediente NUM000 , desmotadoras de algodón, en los términos y con el alcance que se deriva de los motivos expuestos en el presente recurso de casación.

Se dio traslado a la parte recurrida para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado, por escrito de 14 de noviembre de 2018, en el que rechazó el motivo único de impugnación de la parte recurrente y solicitó a la Sala que dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que efectuó en su escrito.

Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2018, se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la parte recurrida Algodonera María Antonieta S.A.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia impugnada en este recurso de casación.

Se interpone recurso de casación por Eurosemillas, S.A., Surcotton S.A. y Asociación de Desmotadores del Sur (ADESUR) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 30 de octubre de 2017 (autos 84/2014), que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por dichos recurrentes contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de fecha 19 de diciembre de 2013 (expediente NUM000 , desmotadoras de algodón), que les declaró responsables, junto con otras asociaciones y empresas del sector del desmotado de algodón, de una infracción única y continuada de los artículos 1 de las Leyes 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), consistentes en la fijación de precios, reparto de mercado y cierre de mercado a otras empresas, que calificó como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC , con imposición de multa por importes de 76.629,03, 89.610,89 y 18.440,00€, respectivamente.

La sentencia recoge y acepta los siguientes hechos que considera determinantes del acuerdo sancionador (FD 2º)

En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, se señala que Eurosemillas tiene 6 filiales, entre ellas Surcotton y que ambas pertenecen a la Asociación Sectorial Adesur.

Por lo que se refiere al sector afectado, la resolución recurrida lo identifica con el del algodón y, más concretamente, el algodón bruto, que es la materia prima para la industria desmotadora en particular.

El mercado de producto sería entonces el de aprovisionamiento de dicho algodón bruto y el desmotado de ese algodón.

Por otra parte, la resolución impugnada sitúa el mercado geográfico en un 99,5% en Andalucía al encontrarse en dicha Comunidad ese porcentaje de la tierra cultivada, y el resto en Murcia, por lo que el mercado geográfico sería el mercado nacional, al verse afectada más de una Comunidad Autónoma.

Sobre la delimitación del mercado la resolución de 19 de diciembre de 2013 introduce la siguiente consideración de evidente interés a tal objeto:

"El mercado investigado es el primer eslabón de una cadena (materia prima: algodón ? fibra de algodón ? tejidos de algodón ? de recursos prendas textiles) que en sí misma no se enfrenta a impedimentos naturales y/o legales para operar en condiciones de competencia en toda su extensión. Por ello, una conducta como la investigada, en el primer eslabón genera una asignación sub-óptima de recursos, ya sea porque distorsiona el precio competitivo del insumo inicial, bien porque da lugar a un margen de beneficio superior al natural competitivo. Así pues, de producirse, la conducta investigada en este expediente sancionador a fortiori altera el normal desarrollo competitivo de la toda la actividad productiva construida alrededor de ese insumo inicial, con incidencia aguas abajo y afectante a todo el territorio nacional".

La misma resolución incluye diversas consideraciones en torno a las ayudas asignadas a este mercado por su incidencia en las conductas investigadas y finalmente sancionadas, conductas que la CNMC califica en principio como una infracción única y continuada, acreditada por "... la existencia de reuniones y contactos sucesivos y reiterados, así como suficiente documentación probatoria que conforman un todo armónico e indesligable, llevados a cabo por las empresas desmotadoras de algodón y las asociaciones sectoriales, durante el periodo de tiempo comprendido entre las campañas 2004/2005 hasta la campaña 2012/2013 con el fin de consensuar y adoptar una estrategia común, mediante acuerdos de voluntades, con el fin último de controlar el mercado de aprovisionamiento de algodón bruto y de desmotado de algodón" ; y que en el caso de las entidades actoras, concreta en la siguientes:

EUROSEMILLAS y SURCOTTON, son responsables de las siguientes prácticas:

"

1. Acuerdo de fijación, directa o indirecta, de precios concretamente de correcciones de precios por calidad, desde la campaña 2004/2005 hasta la campaña 2010/2011 incluida; y de portes en la campaña 2004/2005 y 2005/2006 por fijación de precios de anticipo o de salida, por las campañas 2006/2007, 2007/2008, 2009/2010 y 2010/2011;

2. Acuerdo de reparto de mercado, por las campañas 2010/2011 y 2011/2012.

3. Acuerdo de cierre de mercado y boicot a la empresa ALGODONERA LA BLANCA PALOMA desde el año 2009 hasta el 2012.

   Además Eurosemillas es responsable solidaria de las actuaciones y prácticas llevadas a cabo por su filial al 100% SURCOTTON.

   ADESUR es responsable de las siguientes prácticas:

1. Acuerdo de fijación de precios, a través de la fijación de precios por correcciones por calidad, desde la campaña 2005/2006 hasta la campaña 2006/2007 y de portes en la campaña 2005/2006 como coautora de los hechos por las actuaciones de centralización, coordinación y difusión de la información entre ambas asociaciones y entre asociados.

2. Acuerdo de cierre de mercado y boicot a la empresa ALGODONERA LA BLANCA PALOMA desde el año 2009 hasta el 2012, como coautora de los hechos, al actuar como coordinadora de la voluntad de los asociados e interlocutora ante la Administración Pública y la otra Asociación AEDA.

   Al abordar la tipificación de las conductas objeto de sanción, parte la Comisión de la existencia, en efecto, de una infracción única y continuada en función del objetivo final común que persiguen todas ellas, cuál sería el control del mercado de aprovisionamiento de algodón bruto y de desmotado del algodón durante el periodo comprendido, al menos, entre el 2004 y 2012.

   Tales conductas se habrían materializado en un acuerdo de fijación de precios de anticipo, correcciones por calidad, y precios de transporte, conceptos cuyo análisis individualizado aborda la resolución, que se refiere también al cierre de mercado y boicot sufrido por la empresa Algodonera La Blanca Paloma.

   Todo lo cual le lleva a concluir, como anticipábamos, que se trata de conductas prohibidas por el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia y del Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio , de Defesa de la Competencia, consistentes de una infracción única y continuada, que engloba prácticas de fijación de precios, reparto de mercado y cierre de mercado a otros empresas, constitutivas de infracción muy grave tipificada en el Artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia

La cuestión que presenta interés casacional.

Como se ha dicho en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, tanto la resolución sancionadora de la CNMC, como la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso administrativo, consideraron que las empresas y asociación recurrentes, junto con otras empresas y asociaciones del mismo sector del desmotado de algodón, habían incurrido en una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC , consistente en la fijación de precios, reparto del mercado y cierre de mercado a otros competidores.

Aunque en la instancia se plantearon y en la sentencia impugnada se resolvieron diversas cuestiones relacionadas con la tramitación del expediente sancionador y con la apreciación y sanción de la infracción única y continuada integrada por las referidas prácticas prohibidas por el artículo 1 LDC , la Sección de Admisión únicamente apreció la existencia de interés casacional en las cuestiones planteadas en relación con una de las tres prácticas prohibidas integrantes de la infracción, la de cierre de mercado a otros competidores.

En efecto, el auto de admisión del recurso de casación aprecia interés casacional en relación con la conducta de cierre de mercado a otros competidores, en los términos siguientes: " [...]determinar si la intervención gubernativa por medio de la aprobación de un determinado Real Decreto, como es el caso, excluye la posible apreciación de conductas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por parte de los interesados que puedan haber promovido la citada norma reglamentaria, así como la incidencia que pueda tener un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, en un recurso promovido por la empresa perjudicada, declara la legalidad de la disposición reglamentaria promovida por las empresas sancionadas."

Sobre la motivación de la sentencia impugnada.

El auto de admisión del recurso de casación razona (FD 2º) que la mera invocación de la existencia de vicios in procedendo, como ocurre en este caso en el que se invocó como motivo de casación la falta de motivación de la sentencia, no constituye per se un supuesto de interés objetivo casacional, siendo necesario que tales vicios o defectos se vinculen a un asunto que se encuentre efectivamente dotado de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que exige el artículo 88.1.a) de la LJCA , que es lo que acontece en este supuesto, pues la falta de motivación denunciada enlaza con cuestiones de orden material, entre ellas la relativa a la infracción por cierre de mercado y boicot, que presenta dicho interés casacional objetivo, consistente en determinar "si la intervención gubernativa por medio de la aprobación de un determinado Real Decreto, como es el caso, excluye la posible apreciación de conductas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por parte de los interesados que puedan haber promovido la citada norma reglamentaria, así como la incidencia que pueda tener un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, en un recurso promovido por la empresa perjudicada, declara la legalidad de la disposición reglamentaria promovida por las empresas sancionadas."

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente alegó, como motivo único de impugnación, que en lo que se refiere a la indicada práctica anticompetitiva de cierre de mercado, la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , en relación con los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , por falta de motivación en cuanto a la falta de valoración del contexto en el que se produjeron las conductas que la CNMC ha valorado como un acuerdo de cierre de mercado y boicot a Algodonera La Blanca Paloma.

La resolución sancionadora de la CNMC sancionó a las empresas recurrentes, como se ha dicho, por una infracción grave y continuada del artículo 1 de la LDC , integrada por tres conductas o prácticas de: i) fijación de precios, ii) reparto de mercado, y iii) cierre de mercado a otros competidores y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma, aquí parte recurrida.

En relación con esta última práctica, la resolución sancionadora de la CNMC explica lo siguiente:

[...] d) El acuerdo de cierre del mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma, en el que han participado empresas desmotadoras y asociaciones sectoriales es un acuerdo de libro con la pretensión (a) de mantener su statu quo en el mercado; (b) el cierre de mercado a otras desmotadoras, como condición sine qua non para ello.

Así en el acuerdo de la reunión de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 11 de Marzo del 2009 se acordó "tras un intenso debate que se incluyera en el Real decreto la cláusula para vetar la entrada de nuevas factorías desmotadoras durante el tiempo que dure el PNR, limitando la actividad a aquellas que hayan trabajado al menos 3 campañas de las 4 últimas (las del nuevo régimen de ayudas)".

Se trata de un acuerdo de propuesta que tiene por finalidad ser elevado a la Secretaría General de Medio Rural y Agricultura Ecológica de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía y ésta, a su vez, al Ministerio de Agricultura, pesca y Medio Ambiente que fue debatida y consensuada entre las empresas desmotadoras y finalmente incluida en el Real Decreto 169/2010.

[...]

5. En lo que se refiere al boicot a ALGODONERA LA BLANCA PALOMA éste estaría enmarcado dentro de este acuerdo de cierre de mercado consensuado entre las empresas desmotadoras, tal y como ha quedado acreditado: AEDA "creo que es importante si para el aforo de producción os piden opinión no decir una barbaridad de kilos que les den argumentos para la autorización de Blanca Paloma".

6. Sobre la concurrencia de "cosa juzgada" decir que no se ha tratado el mismo asunto en el presente expediente y en el mencionado recurso. El recurso se interpuso contra la Disposición Adicional única del Real Decreto 169/2010 que establecía los criterios concretos para poder acceder a las ayudas comunitarias, mientras que la imputación del Pliego de Concreción de Hechos se deriva de los acuerdos adoptados por parte del sector desmotador anteriormente concretados.

La eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de tres identidades: personas, cosa y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aun recaído en procedimiento de distinta naturaleza.

Asimismo, la reiterada doctrina jurisprudencial ha concretado en que consiste la causa de pedir "en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales" y que "la identidad en la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad de las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción".

El escrito de demanda dedujo la pretensión de la declaración de nulidad de la resolución administrativa sancionadora, para lo que efectuó, entre otras, diversas alegaciones dirigidas a desvirtuar la apreciación de la CNMC sobre la existencia de una conducta de cierre de mercado y boicot a una empresa competidora (FD 3º, páginas 46 a 55 de la demanda), señalando al respecto que los documentos que cita la CNMC son documentos internos de AEDA, que no incumben a ADESUR ni en consecuencia a las dos empresas recurrentes (integradas en ADESUR y no en AEDA), y que el resto de documentos muestran las consultas realizadas por la Administración con el sector del desmotado, que no encierran ilegalidad alguna, imputando a la CNMC la falta de contextualización de las propuestas de las recurrentes, en el marco de un proceso de reestructuración del sector, impulsado por la Unión Europea, que dan lugar a la disposición adicional única del RD 169/2010, cuya legalidad fue avalada por el Consejo de Estado y por el Tribunal Supremo en sentencia 177/2010, de 27 de septiembre .

La sentencia impugnada, que dio una respuesta motivada a las numerosas cuestiones planteadas por la parte recurrente, relativas al procedimiento (caducidad y falta de competencia de la CNMC) y a la declaración de conductas prohibidas de fijación de precios y reparto de mercado, razonó lo siguiente sobre la conducta de cierre de mercado y boicot a una competidora a que nos venimos refiriendo:

Desde el 2009 hasta el 2012 AEDA y ADESUR y sus asociados, han adoptado medidas tendentes a impedir la entrada de otras empresas desmotadoras en el mercado (Folios 9791, 6792, 6803 a 6807); incluso existen varios escritos e informes de reuniones con las Administraciones Públicas solicitando el cierre a otras desmotadoras por el desequilibrio existente entre el sector transformador y el productor y, paralelamente, documentación sobre intentos de aumentar la capacidad de algunas empresas (Folios 7941-42, 6864 a 6866, 8855 a 8857, 8879 y 8880 a 8882) (Folios 7959-60, 8259 a 8265, 8583, 8913, 7478 a 7482, 7971, 9166, 9168 a 9170). Y en concreto, notas y comunicaciones sobre las reuniones y contactos con las Administraciones Públicas para impedir la apertura de ALGODONERA LA BLANCA PALOMA (Folios 7962 y 7490).

[...]

Todos estos datos expuestos y recogidos en el expediente son tomados en consideración por la CNMC, para entender acreditada la responsabilidad de las actoras lo que permite concluir a esta Sala, en el ejercicio de las potestades sobre libre valoración de la prueba que le son propias, que la resolución sancionadora tiene una base fáctica suficiente; a lo cual no obsta el hecho de que alguna de las actoras, no participase en todas y cada una de dichas reuniones [...].

La Sala considera que esta respuesta de la sentencia impugnada no resuelve las cuestiones planteadas por la parte recurrente en relación con la práctica de cierre de mercado y boicot a una competidora, al no explicar o justificar la aptitud de unos escritos dirigidos a la Administración para constituir, por si mismos, una práctica prohibida del artículo 1 LDC , ni razonar tampoco la incidencia que pudiera tener en los hechos litigiosos la sentencia de esta Sala 177/2010, de 27 de septiembre , que desestimó las alegaciones de ilegalidad de la disposición adicional única del RD 169/2010, que recogía las medidas que habían solicitado los recurrentes en sus contactos con la Administración.

Acogemos, por tales razones, el motivo único del recurso de casación, por defecto de motivación de la sentencia recurrida, en el extremo relativo a la inclusión en la infracción del artículo 1 de la LDC Žde la conducta de cierre de mercado y boicot a una empresa competidora, sin alterar por tanto el pronunciamiento efectuado por la Sala de instancia sobre la infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC que engloba las prácticas de fijación de precios y reparto de mercado.

La resolución de las cuestiones y las pretensiones deducidas en la instancia .

Tras la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, que se limita como se dice exclusivamente al pronunciamiento sobre la infracción del artículo 1 LDC por la práctica de la conducta de cierre de mercado y boicot a una empresa competidora, procedemos a resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, en relación con dicho punto, de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA .

Para resolver las cuestiones suscitadas en la instancia, a que se refiere el auto de admisión del recurso de casación, vamos a examinar, en primer término, la conducta desarrollada por las partes recurrentes que la CNMC y la sentencia recurrida califican de cierre de mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma, y en segundo lugar, la incidencia que en el presente recurso puedan tener las consideraciones que efectuamos en nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2012 sobre la disposición adicional única del RD 169/2010, promovida por las recurrentes.

I) La conducta calificada de cierre de mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma.

La resolución sancionadora de la CNMC describe de la forma siguiente la conducta infractora (FD 7º; las negritas en el original):

" El acuerdo de cierre del mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma, en el que han participado empresas desmotadoras y asociaciones sectoriales es un acuerdo de libro con la pretensión (a) de mantener su statu quo en el mercado; (b) el cierre de mercado a otras desmotadoras, como condición sine qua non para ello.

Así en el acuerdo de la reunión de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 11 de Marzo del 2009 se acordó "tras un intenso debate que se incluyera en el Real decreto la cláusula para vetar la entrada de nuevas factorías desmotadoras durante el tiempo que dure el PNR, limitando la actividad a aquellas que hayan trabajado al menos 3 campañas de las 4 últimas (las del nuevo régimen de ayudas)".

Se trata de un acuerdo de propuesta que tiene por finalidad ser elevado a la Secretaría General de Medio Rural y Agricultura Ecológica de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía y ésta, a su vez, al Ministerio de Agricultura, pesca y Medio Ambiente que fue debatida y consensuada entre las empresas desmotadoras y finalmente incluida en el Real Decreto 169/2010. "

Se trata, por tanto, de un "acuerdo de propuesta" al que llegaron varias empresas desmotadoras y asociaciones sectoriales, con la finalidad de ser elevado a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que debía a su vez remitirlo al Ministerio de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, para que lo incluyera en el Real Decreto 169/2010, como finalmente ocurrió, incorporándose la propuesta en la disposición adicional única del citado Real Decreto.

Por tanto, la práctica que la CNMC califica como "cierre de mercado" y "boicot" tuvo como manifestación las propuestas y solicitudes que las recurrentes dirigieron a la Administración autonómica y estatal, a través de las asociaciones empresariales del sector, para que se incluyera una cláusula en el Real Decreto que se estaba elaborando por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para concretar el Plan Nacional de Reestructuración del Algodón (PNR).

En el expediente administrativo queda constancia de dichas propuestas y solicitudes, así:

o Representantes de la Agrupación Española de Desmotadoras de Algodón (AEDA) y de la Asociación de Desmotadoras del SUR (ADESUR), dirigieron el 3 de septiembre de 2009 un escrito a la Secretaria General de Medio Rural y Agricultura Ecológica de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Comunidad Autónoma de Andalucía (folio 7942 del expediente), en el que solicitaban a dicha Consejería que "...arbitre con extrema urgencia...para el periodo que abarque el proceso de reestructuración (2009-2016), una disposición que disponga que las factorías que no hayan estado activas en las campañas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009, no sean autorizadas a colaborar en el régimen de ayudas a los efectos de lo establecido para los pagos adicionales en el sector del algodón".

o El 17 de noviembre de 2009 se reunieron representantes de AEDA, ADESUR y la Consejería de Agricultura y Pesca de la Comunidad Autónoma de Andalucía (folios 8855 a 8857 del expediente), y las asociaciones empresariales solicitaron de la Administración autonómica, entre otros extremos, "que se incluya en el RD la cláusula para vetar la entrada de nuevas factorías desmotadoras durante el tiempo que dure el PNR, limitando la actividad a aquellas que hayan trabajado al menos 3 campañas de las 4 últimas" .

o AEDA dirigió un escrito al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en respuesta a una comunicación del citado Ministerio de 24 de noviembre de 2009 que le había remitido el proyecto de real decreto para que efectuaran sugerencias y observaciones (folios 8880 a 8882), y en línea con los apartados anteriores, solicitó "que se regule específicamente en el real decreto lo necesario para que, mientras dure el programa de reestructuración, se impida la participación en el régimen de ayuda al algodón de aquellas factorías desmotadoras que no haya desmotado algodón en al menos tres de las campañas 2006/2007 a 2009/2010."

Ni en la resolución de la CNMC, ni en la sentencia impugnada, se recogen otras conductas de cierre de mercado y boicot por parte de las recurrentes distintas de esta actuación de propuesta a la Administración a que acabamos de hacer referencia.

El Consejo de Ministros aprobó la norma a que se refieren los anteriores escritos, mediante el Real Decreto 169/2010, de 19 de febrero, por el que se establecen las bases reguladoras de las ayudas en el marco del Programa nacional de reestructuración para el sector del algodón, que incluyó una disposición adicional única acogiendo la propuesta de limitación de participación de las desmotadoras en las ayudas efectuada por los recurrentes, en la forma que indicaremos más adelante al examinar la disposición en cuestión.

Una vez identificada la conducta de las recurrentes, iniciamos su enjuiciamiento señalando que, en principio, no puede descartarse la aplicación de las normas de defensa de la competencia a una conducta de una empresa o grupo de empresas, dirigida a obtener de la Administración una ventaja o beneficio competitivo.

Es esta una cuestión que deberá resolverse caso por caso, en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Entre las circunstancias relevantes que deben tenerse en cuenta cabe reseñar, entre otras, y siguiendo los criterios recogidos en la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 1 de julio de 2010 (asunto T-321/05 ), confirmada en este punto por la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012 (asunto C-457/10 ), el carácter objetivamente engañoso o fraudulento de las declaraciones ante la Administración.

En dichas sentencias se examinaron las sanciones impuestas por la Comisión a unas empresas farmacéuticas que realizaron deliberadamente declaraciones incorrectas a las oficinas de patentes, con el fin de obtener certificados adicionales de protección para los que no tenían derecho. El Tribunal General consideró (apartado 361 de la sentencia citada) que constituía una infracción de las normas de defensa de competencia, en concreto un abuso de posición dominante, la presentación por parte de una empresa que goza de tal posición de declaraciones objetivamente engañosas en las oficinas de patentes, que podían llevar a estas últimas a otorgarle certificados complementarios de protección a los que no tenían derecho, o a los que tenían derecho pero por un período más limitado, restringiendo o eliminando de este modo la competencia.

La declaración del Tribunal General fue confirmada por el Tribunal de Justicia, que señaló (apartado 98 de la sentencia citada) que "...el tercer motivo que formulan equivale a sostener la tesis según la cual cuando una empresa en posición de dominante considera que puede, según una interpretación jurídicamente defendible, solicitar un derecho, le es lícito servirse de todos los medios para obtenerlo y recurrir incluso a declaraciones marcadamente engañosas que tienen por objeto inducir a las autoridades públicas a error. Pues bien, esta concepción es manifiestamente contraria al concepto de competencia basada en los méritos y a la responsabilidad particular que incumbe a tal empresa de no menoscabar, mediante su comportamiento, una competencia efectiva y no falseada en el seno de la Unión."

Cabe añadir, como segunda circunstancia a ponderar para resolver sobre la aplicación de las normas de defensa de la competencia, de acuerdo con la sentencia del Tribunal General antes citada (apartados 330 y 357), el mayor o menor margen de actuación de la Administración en cuanto al curso que ha de darse a la solicitud, pues cuando el margen de actuación de la autoridad administrativa es limitado o en caso de inexistencia de la obligación de comprobar la exactitud o veracidad de las informaciones que le son comunicadas, el efecto contrario a la competencia que pueda resultar de una decisión administrativa basada en informaciones inexactas puede no ser imputable a la actuación administrativa, sino a las declaraciones que indujeron al error.

Examinamos seguidamente la concurrencia de las anteriores circunstancias en el presente caso:

1. En cuanto a la concurrencia de engaño en las declaraciones de las recurrentes, en el presente caso no existe dato alguno, ni en la resolución sancionadora, ni en la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida, que permita establecer que los informes y solicitudes dirigidas por las organizaciones de empresas desmotadoras a la Administración, en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 169/2010, hayan incurrido en cualquier tipo de engaño o fraude.

   Únicamente cabe apuntar, en este sentido, el correo electrónico que el presidente de AEDA dirigió a algunos directivos de empresas desmotadoras, dando cuenta de unas conversaciones que había mantenido con una funcionaria de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente (CAP) de la Junta de Andalucía, en relación con una próxima reunión, que se recoge en el Pliego de Cargos (apartado 266 en folio 12.999 del expediente), y que reproducen tanto la resolución de la CNC (FD 7) como la sentencia de la Audiencia Nacional FD 4), con el siguiente tenor literal:

   "Hola, buenas tardes:

   Esta mañana he hablado con Zaida :

   (...)

   - En relación a María Antonieta me ha comentado que ...(la Secretaria General de Medio Rural y Producción Ecológica de la CAP)..., va a convocar a todo el sector (Organizaciones, Faeca, Aeda, Adesur y a cada una de las desmotadoras) para presentar Aforo de Producción y decidir si es necesaria o no la apertura de María Antonieta . La reunión está prevista para el dia 12 de Agosto a las 13:00 horas. Os convocarán directamente. Creo que es importante si para el aforo de producción os piden opinión no decir una barbaridad de kilos que les den argumento para la autorización de María Antonieta .

   Saludos"

   Esta indicación del Presidente de AEDA de "si para el aforo de producción os piden opinión no decir una barbaridad de kilos" , no puede considerarse constitutiva de engaño o fraude, pues no existe dato alguno sobre si la CAP efectuó la convocatoria del sector, si se celebró la reunión, si se pidió a los destinatarios del correo opinión sobre el aforo de producción, si estos ofrecieron los datos reales de kilos o no, y si resultó relevante esa información sobre el aforo de producción, que no se conoce si llegó a ofrecerse y en qué términos, por lo que a falta de estos elementos no podemos afirmar la existencia de una información engañosa o fraudulenta ni, obviamente, que tal información -no acreditada- pudiera viciar el procedimiento de elaboración de la disposición general o tuviera alguna relevancia en la aprobación de la disposición adicional única del Real Decreto 169/2010.

   Así pues, ni la resolución sancionadora, ni la sentencia impugnada, ofrecen elemento alguno que permita sostener que los recurrentes hayan tenido una intervención que exceda el marco legal de su audiencia, mediante solicitudes, observaciones y sugerencias, en la elaboración del Real Decreto 169/2010, sin que tampoco se haya apuntado, ni siquiera a nivel indiciario, que en dichas consultas las organizaciones empresariales recurrentes hubiera actuado de manera fraudulenta, proporcionando datos falsos a la Administración o empleando cualquier otra forma de engaño.

2. En cuanto al margen de actuación de la Administración, el Real Decreto 169/2010, que incluyó la limitación controvertida de las ayudas a las desmotadoras en su disposición adicional única, se dictó en cumplimiento de las previsiones del Reglamento (CE) n.º 637/2008 del Consejo, de 23 de junio de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 1782/2003 y se establecen programas nacionales de reestructuración (PNR) para el sector del algodón, que en su artículo 2 establece las normas que regulan la atribución de fondos comunitarios a los Estados miembros y la utilización de dichos fondos mediante programas nacionales de reestructuración, con objeto de financiar medidas específicas de reestructuración en beneficio del sector del algodón.

   La participación de las organizaciones sectoriales en la elaboración del PNR es una exigencia del artículo 4.1 del Reglamento 637/2008 , que dispone que antes de presentar cada Estado miembro a la Comisión el PNR, deberá someterlo a consulta de las autoridades y organizaciones competentes del sector del algodón, y resulta también una exigencia de carácter general de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cuyo artículo 24, en la redacción vigente en el momento de elaboración del citado Real Decreto , disponía la audiencia de los ciudadanos afectados en sus derechos e intereses legítimos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o representen, todo ello sin olvidar que, en último término, la audiencia de los ciudadanos y de las organizaciones y asociaciones en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afecten es una exigencia constitucional expresada por el artículo 105 CE .

   La Administración, en este caso el Consejo de Ministros, aprobó el Real Decreto 169/2010 en ejercicio de la potestad reglamentaria reconocida por el artículo 97 CE , que no es una potestad reglada sino discrecional, que atribuye al Consejo de Ministros, como titular de la misma, una amplia libertad de elección para adoptar sus determinaciones, de conformidad con la Constitución, las leyes y los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, en lo que ahora nos interesa, sin que las solicitudes, observaciones y sugerencias presentadas por los interesados en el procedimiento de elaboración -entre ellos la parte recurrente- tengan ningún efecto o alcance vinculante respecto del contenido de la disposición general finalmente aprobada.

   Por ello puede apreciarse que, como sostienen las partes recurrentes, la causa determinante de la regulación de limitación de ayudas a las desmotadoras fue la intervención administrativa de aprobación del Real Decreto y su concreto contenido, y no la propuesta que formularon las asociaciones y empresas desmotadoras recurrentes.

   II) La sentencia de este Tribunal, de fecha 27 de septiembre de 2012 (recurso 177/2010 ).

   La empresa Algodonera La Blanca Paloma interpuso recurso contencioso administrativo, registrado con el número 177/2010, contra el Real Decreto 169/2010, en el que dedujo la concreta pretensión de declaración de nulidad, y subsidiariamente de anulabilidad, de la disposición adicional única del indicado Real Decreto, y en dicho procedimiento intervinieron como partes recurridas, además de la Administración representada por el Abogado del Estado, la Asociación de Desmotadores del Sur (ADESUR) y la Agrupación Española de Desmotadores de Algodón (AEDA), que sostuvieron la conformidad a derecho de la disposición adicional única impugnada.

   La disposición adicional única del RD 169/2010, de 19 de febrero (BOE de 20 de febrero), tiene el siguiente contenido literal :

   Disposición adicional única. Participación de las desmotadoras en el régimen de ayudas al algodón.

   Para preservar el equilibrio entre las fases de producción y transformación de algodón alcanzado con el proceso de reestructuración, y establecer las condiciones que posibiliten la viabilidad de las industrias que permanezcan activas tras el mismo, es necesario regular la participación de las plantas de desmotado en el régimen de ayudas al algodón durante el periodo de vigencia del Programa Nacional de Reestructuración limitando la participación a aquellas plantas de desmotado afectadas por la reestructuración que hayan desmotado al menos tres de las cuatro campañas comprendidas entre 2006/07 y 2009/10.

   Esta Sala dictó sentencia en el indicado proceso, de fecha 27 de septiembre de 2012 , anterior por tanto en más de un año a la resolución sancionadora de la CNMC impugnada en este recurso, en la que rechazó expresamente las dos alegaciones de la parte recurrente, consistentes en que: i) la disposición adicional única del RD 169/2010 excede del ámbito de la normativa comunitaria que traspone, el Reglamento nº 637/2008 del Consejo, de 23 de junio de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 1782/2003 y se establecen programas nacionales de reestructuración para el sector del algodón, y ii) la citada disposición adicional única conculca los principios de concurrencia e igualdad establecidos en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al dar una posición favorable a unas determinadas empresas desmotadoras sobre otras, sin una justificación real y objetiva.

   El rechazo por este Tribunal de esta segunda alegación (FD 2º), en la que ahora nos interesa detenernos por la similitud de los argumentos que comparte con la resolución de la CNMC sobre el carácter anticompetitivo de la disposición adicional única del RD 169/2010, se basó en que la desigualdad de trato entre las plantas desmotadoras, a los efectos de poder ser partícipes del régimen de ayudas implantado por los Reglamentos Comunitarios 637/2008 y 1145/2008 "no es discriminatoria, ya que se justifica en datos y criterios objetivos, según se puso de manifiesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2006 (C-410/04 , FJ 131), tendentes a promover el equilibrio entre las fases de producción y transformación del algodón, consecuencia de la aplicación de los programas de reestructuración, y garantizar la viabilidad de las empresas titulares de plantas de desmotado que permanezcan activas tras el mismo, en aras de utilizar eficazmente los fondos comunitarios limitados."

   La sentencia de esta Sala asumió e hizo suya la exposición efectuada por el Consejo de Estado en su dictamen sobre el proyecto de Real Decreto, en relación con la evolución del régimen de ayudas implantadas en el sector del algodón, que produjo la reducción de las superficies destinadas al algodón y la consiguiente necesidad de desmantelar un número elevado de plantas desmotadoras, razonó a continuación la sentencia de esta Sala que la disposición adicional única del Real Decreto 169/2010 no supuso la adopción de un trato desigual entre empresas desmotadoras que carezca de justificación, atendiendo a las circunstancias de carácter económico que conforman la evolución de este sector industrial, sometido a un intenso proceso de reestructuración que supuso el desmantelamiento de muchas de las instalaciones que no eran viables, y concluyó la indicada sentencia de esta Sala indicando que, al desestimar íntegramente todos los motivos de impugnación deducidos, procedía la desestimación del recurso formulado contra la disposición adicional única del Real Decreto 169/2010, que declaró expresamente conforme a derecho.

   A la vista de todo lo razonado en este apartado, llegamos a la conclusión de que las actuaciones enjuiciadas de la parte recurrente, en relación con la disposición adicional única del RD 169/2010, carecen de entidad para ser calificadas como conductas colusorias descritas en el artículo 1 de las Leyes 16/1989, de 17 de julio y 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por tratarse del desarrollo de una actividad de propuesta en defensa de sus intereses, en el marco del procedimiento de elaboración de una disposición general, en la que no puede apreciarse ningún elemento de engaño o fraude que hubiera influido en el procedimiento al punto de viciarlo, a lo que se suma que la disposición final única del RD 169/2010, en la que la CNMC aprecia el contenido anticompetitivo, ha sido declarada conforme a derecho por resolución judicial firme.

   Por lo anterior, procede la estimación del recurso contencioso administrativo en el motivo examinado.

El alcance de la decisión estimatoria del recurso contencioso administrativo.

Como se ha dicho, la CNMC declaró a las empresas y asociación recurrentes, junto a otras empresas y asociaciones empresariales del sector del desmotado de algodón, responsables de conductas prohibidas por los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio y 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en una infracción única y continuada, que engloba prácticas de fijación de precios, reparto de mercado y cierre de mercado a otras empresas.

La estimación del recurso contencioso administrativo en los términos expuestos en esta sentencia, supone excluir de la infracción única y continuada apreciada por la CNMC la conducta calificada de cierre de mercado a otras empresas, manteniendo por tanto en la declaración de infracción única y continuada las conductas de fijación de precios y reparto de mercado.

En cuanto a las consecuencias de la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, en los términos que se acaban de exponer, en relación con la cuantía de las multas impuestas, la Sala tiene en cuenta que la resolución sancionadora de la CNMC no atribuye una mayor gravedad a ninguna de las tres conductas infractoras de fijación de precios, reparto de mercado y cierre de mercado, por lo que a fin de mantener la proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida por la resolución sancionadora, que no ha sido cuestionada en este recurso, la Sala estima que debe reducirse en un tercio el importe de la sanción impuesta por la resolución de la CNMC, salvo en el caso de la Asociación de Desmotadoras del Sur (ADESUR), que estaba imputada y fue considerada responsable únicamente de dos prácticas anticompetitivas, la fijación de precios y el cierre de mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma (Hechos Probados, apartado 6º de la resolución sancionadora de la CNMC), por lo que en aplicación del anterior criterio, al ser dos las conductas englobadas en la infracción única y continuada y al haberse rechazado en esta sentencia que la segunda conducta sea constitutiva de infracción, la cuantía de la multa debe reducirse a la mitad.

Por tanto, debemos estimar el recurso contencioso administrativo, declarar la nulidad de la resolución sancionadora de la CNC: i) en la apreciación de una infracción única y continuada, que queda limitada a las prácticas de fijación de precios y reparto de mercado, y de la que excluimos la práctica calificada de cierre de mercados a otras empresas y ii) en la determinación de la cuantía de las multas, que queda fijada la impuesta a Eurosemillas S.A. en 51.086,02 euros, la impuesta a Surcotton S.A. (y solidariamente su matriz Eurosemillas S.A.) en 59.740,60 euros y la impuesta a la Asociación de Desmotadoras del Sur (ADESUR) en 9.220 euros.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas del recurso de casación, ni las de instancia, al apreciar que el caso presentaba serias dudas de derecho.