ATS, 7 de Junio de 2019

En fecha 29 de noviembre de 2018 se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia número 1693/2018, estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 3572/2016, que se había interpuesto por la representación procesal de la Asociación empresarial Multisectorial CECOT, contra la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, que establece peajes y cánones de acceso de terceros a instalaciones gasistas y retribución de actividades reguladas para 2016.

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la demandada ESCAL UGS SL ha presentado escrito de fecha 3 de enero de 2019, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y del artículo 228 LEC , promoviendo incidente de nulidad de actuaciones de la sentencia dictada en el presente procedimiento por vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art.24 CE .

Como primer motivo de nulidad, plantea que la sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , como consecuencia de una falta de coherencia lógica y errores patentes en el proceso argumentativo de la sentencia.

Alega al respecto la parte que la sentencia de esta Sala, tras la transcripción literal de los FD 3º y 4º de la sentencia de 7 de noviembre de 2018 , también considera como precedente de aplicación la STS 1529/2018, de 15 de noviembre (recurso 648/2016 ), en la que ESCAL también fue parte y respecto de la que presentó incidente de nulidad de actuaciones, y habiendo asumido plenamente la sentencia dictada en este recurso las sentencias de 7 de noviembre de 2018 y, particularmente, la de 15 de noviembre de 2018 , son predicables de aquella los vicios y errores de estas últimas, puestos de manifiesto por la parte respecto de la sentencia de 15 de noviembre de 2018 , que reitera.

Considera la parte que la motivación de la sentencia de 15 de noviembre de 2018 "pasa por alto qué si bien la Orden de 2015 se refiere, ciertamente, a la retribución de Enegás, no todo su contenido se circunscribe a esta cuestión" y que el art. 4 de la Orden de 2015 y la letra k) del apartado 4 de su Anexo "también recogen retribuciones a favor de Escal" sin que se haga ninguna mención en los fundamentos de la sentencia. Menciona la discordancia entre el contenido de la letra k) en la transcripción que de ella se hace en la sentencia en relación con su contenido conforme al BOE. Y manifiesta que la retribución de Escal tiene su fundamento en la disposición transitoria 2ª del RD-ley 13/2014 que se encuentra en vigor al no haber sido declarada inconstitucional por la STC 152/2017 . Añadiendo "no explica la sentencia por qué tales argumentos predicables de Enagás son trasladables, sin más a Escal, ya que la retribución en favor de esta última responde a un fundamento claramente distinto".

En el segundo motivo de nulidad alega la parte, con carácter subsidiario, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la incongruencia de la sentencia, por la inaplicación judicial de una norma de rango legal, extendiendo la nulidad parcial del Real Decreto-ley decretada por el Tribunal Constitucional a preceptos que el fallo no ha anulado. La sentencia del Tribunal Supremo estaría yendo más allá del contenido del pronunciamiento del TC, pues éste no ha anulado tal disposición transitoria al haber desestimado los recursos en cuanto a este extremo. Sin embargo la sentencia aquí impugnada bajo el pretexto de la declaración de inconstitucionalidad de ciertos preceptos del RD-ley 13/2014, anula el "[...] art.4 y de las letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden impugnada" a pesar que el art.4 (apartados 1 y 2 ) y, parcialmente, la mencionada letra k) al reconocer a Escal una retribución por las operaciones de mantenimiento y operatividad de las instalaciones durante el período transitorio (desde la publicación del Real Decreto-ley hasta su asunción por Enagás), tienen un respaldo legal expreso en la disposición transitoria segunda del RD-ley. Y concluye, "lo que no puede hacer el Tribunal Supremo, porque estaría con ello vulnerando el derecho a la tutela judicial de mi representada es inaplicar por cualquier vía indirecta la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley 13/2013 y dejar sin eficacia alguna, sobre la base de la inconstitucionalidad de otras partes de esa norma, el derecho que esa Disposición reconoce a mi representada, que es lo que, en definitiva, hace la Sentencia que se impugna".

Y suplica a la Sala la declaración de nulidad de la sentencia nº 1629/2018, de 15 de noviembre (quiere decir la sentencia nº 1693/2018 ) y retrotraiga las actuaciones al momento de dictar sentencia y dicte una nueva sentencia en la que no anule los apartados 1 y 2 del art. 4 de la Orden impugnada ni la mención a la retribución de Escal UGS, SL, contenida en la letra k) del apartado 4 del Anexo de la referida Orden.

Del escrito instando la nulidad se ha dado traslado a las partes personadas, presentando sus escritos la demandante y las codemandadas Enagás Transporte S.A.U. y Abogacía del Estado.

La demandante Asociación empresarial multisectorial CECOT expuso que las alegaciones de ESCAL se hallan desprovistas de todo fundamento jurídico, que el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 LOPJ tiene un carácter claramente excepcional, por lo que debe ser objeto de una aplicación particularmente restrictiva, que la sentencia no incurre en falta de coherencia lógica ni contiene errores en su argumentación, y que la sentencia tampoco incurre en incongruencia ni en exceso de jurisdicción.

Enagás Transporte S.A.U. y el Abogado del Estado manifestaron que no tienen nada que alegar.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2019, se tiene por evacuado el trámite de alegaciones al Abogado del Estado y a Enagás Transporte SAU, y por caducado el mismo al resto de partes.

La sociedad mercantil "ESCAL UGS, S" solicita, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y del artículo 228 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de la sentencia de 29 de noviembre de 2018 , dictada en el recurso ordinario número 3572/2016.

Dicha Sentencia estimó el recurso contencioso administrativo formulado por la Asociación empresarial multisectorial CECOT contra la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre "con base en la nulidad del artículo 4 de la Orden impugnada y de los apartados "i", "j" y "k" del apartado 4 del Anexo de la mencionada Orden, ya declarada en la STS nº 1.629/2017, de 15 de noviembre ."

Censura la parte la sentencia reseñada e insta su nulidad, porque asume plenamente las sentencias de la propia Sala de 7 de noviembre de 2018 y, particularmente, de 15 de noviembre de 2018 , en la que ESCAL fue parte y respecto del que promovió incidente de nulidad de actuaciones, reiterando ahora los mismos argumentos de nulidad, por considerar que esta sentencia, como la precedente de 15 de noviembre de 2018 , vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE :

1. Como consecuencia de "una falta de coherencia lógica y errores patentes en el proceso argumentativo de la sentencia"

2. Por la inaplicación judicial de una norma de rango legal, extendiendo la nulidad parcial del Real Decreto-ley decretada por el Tribunal Constitucional a preceptos que el fallo no ha anulado.

Como los motivos de nulidad que se invocan de la sentencia de esta Sala 1693/2018, de 29 de noviembre (recurso 3572/2016 ), son los mismos que se alegaron en el incidente de nulidad promovido por la misma parte respecto de la sentencia de esta Sala 1629/2018, de 15 de noviembre (recurso 648/2016 ), seguimos ahora los razonamientos efectuados en el auto de 9 de mayo de 2019 que resolvió el citado incidente de nulidad

Sostiene la mercantil recurrente que la sentencia parece sólidamente fundada, pero, ciertamente su motivación incurre en incoherencia lógica y error patente, pues pasa por alto que si bien la Orden de 2015 se refiere a la retribución de Enagás, no todo su contenido se circunscribe a esta cuestión, pues el artículo 4 de la Orden y la letra k) del apartado 4 del Anexo recogen también retribuciones a favor de ESCAL. Continúa la parte su alegato indicando que el error puede ser debido a la remisión a la precedente Sentencia de 7 de noviembre de 2018 , sobre la Orden IET 2445/2014, que solo reconocía ciertos elementos retributivos a favor de Enagás, -y no de ESCAL- o por la incorrecta transcripción de la letra k) del apartado 4 del Anexo, que reconoce la retribución a ESCAL, en virtud de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley 13/2014 , que se encuentra en vigor al no haber sido declara inconstitucional por la STC 152/2017 . Añade a lo anterior que las retribuciones reconocidas a ESCAL lo son por mor de dicha Disposición Transitoria 2ª, precepto vigente, no anulado por el TC y que la sentencia no explica la razón por la que los argumentos de Enagás son trasladables sin más, a ESCAL.

Esta argumentación enlaza con el segundo motivo de nulidad que denuncia la inaplicación de una norma legal vigente, como es la DT 2ª del Real Decreto-ley 13/2014 , incumpliendo así el sistema de fuentes establecido.

Resulta claro, pues, que aunque se denuncia incongruencia en el fallo y la falta de motivación en la sentencia, lo que en realidad sustenta el incidente es la -supuesta- incoherencia e incongruencia interna de nuestro pronunciamiento, al discutir el alcance de la nulidad declarada del artículo 4 y apartado k) del punto 4 del Anexo I de la Orden IET 2736/2015 que reconocen retribuciones a favor de ESCAL, discrepando así de la interpretación de las consecuencias del fallo de la STC 152/2017 , sobre la Orden IET impugnada. Ello nada tiene que ver con la nulidad de actuaciones a la que se refiere el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sí con el fondo del asunto litigioso.

En todo caso, no es cierto que se haya producido la denunciada "incoherencia en el proceso argumentativo de la sentencia". Nuestro pronunciamiento se circunscribe a declarar la nulidad del artículo 4 y letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden IET 2736/2015 con arreglo a la pretensión articulada por la entonces recurrente, la Generalidad de Cataluña (la Asociación empresarial multisectorial CECOT en el presente recurso), con base en lo declarado por el Tribunal Constitucional en la STC 152/2017 y en línea de la precedente STS de 7 de noviembre de 2018 (Rº 3814/2015 ).

Pues bien, como se expuso, la reseñada STC 152/2017 , acordó la nulidad de los artículos 2.2 , 4 , 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 , así como su Disposición Adicional Primera y su Disposición Transitoria Primera, por faltar el presupuesto habilitante. Y precisamente el artículo 4 del Real Decreto-ley 13/2014 , anulado por la STC 152/2017, de 21 de diciembre se titula "reconocimiento de inversiones y costes a ESCAL, UGS", y establece a lo largo de sus tres apartados el reconocimiento de diferentes cantidades a la mercantil ESCAL, en los términos que allí se indican. También subrayamos en nuestra sentencia que la Sentencia del Tribunal Constitucional mencionada no anula los preceptos del Real Decreto-ley 13/214 que albergan la decisión de hibernación de la instalación "Castor", la extinción de la concesión de la que era titular ESCAL UGS y la asignación de la administración de las instalaciones a Enagás, que se encuentran vigentes.

Teniendo en cuenta la declaración de nulidad de los indicados preceptos del Real Decreto-ley, y concretamente del artículo 4 que reconoce las inversiones a favor de ESCAL, consideramos que tal nulidad conlleva necesariamente la nulidad de los preceptos indicados de la Orden IET objeto de impugnación, cuyos artículos 2º, 4º y 6º sustentan el reconocimiento de los pagos a las entidades Enagás y también a ESCAL.

Por su parte, la Disposición Transitoria 2º del Real Decreto-ley 13/2014 , a la que se acoge ESCAL, es del siguiente tenor literal:

"Disposición transitoria segunda. Desempeño transitorio de funciones.

1. ESCAL UGS, S.L. será responsable de que las actividades de mantenimiento y operatividad de las instalaciones se desarrollen con normalidad, en condiciones seguras y de acuerdo con los principios de transparencia y mínimo coste hasta la plena asunción de la administración de las instalaciones por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U.

   Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley ESCAL UGS, S.L. deberá colaborar y facilitar a ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., la información, el acceso a las instalaciones y la asistencia necesaria para el traspaso ordenado de funciones.

   ESCAL UGS, S.L deberá mantener el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exigidos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables, así como de las condiciones que hubieran sido impuestas en las disposiciones de otorgamiento de la concesión de explotación del almacenamiento subterráneo Castor y en este real decreto-ley. En particular, mantendrá la titularidad de los permisos, concesiones, autorizaciones o cualesquiera otros títulos administrativos habilitantes relacionados con las instalaciones.

   El incumplimiento de dichas condiciones o de cualquiera de sus obligaciones podrá suponer la pérdida del reconocimiento de los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones previstos en el apartado 3 de esta disposición, sin perjuicio de aquellas otras responsabilidades que le sean exigibles.

2. Antes del 1 de diciembre de 2014, ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., asumirá de forma plena la administración de las instalaciones, que será comunicada al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

   En el plazo de dos meses desde la asunción plena de la administración de dichas instalaciones, ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un informe técnico para acreditar el estado de las instalaciones recibidas, el grado de cumplimiento de la normativa vigente, las inversiones a realizar para corregir las deficiencias que presente o, en su caso, para adaptarlo a su nuevo estado, la priorización de las inversiones a realizar y la posibilidad de programarlas en el tiempo y las necesidades de mantenimiento futuras. En función de este informe, podrá minorarse el importe reconocido a ESCAL UGS, S.L. por sus costes de mantenimiento y operatividad.

3. Por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se determinará el importe correspondiente a los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones en que razonablemente hubiese incurrido ESCAL UGS, S.L desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta la asunción plena de la administración de la instalación por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., los costes así reconocidos se agregarán al procedimiento de liquidación en curso y se abonarán a ESCAL UGS, S.L. en un pago único.

   Con este objetivo, ESCAL UGS, S.L. presentará en el plazo de 10 días desde la entrada en vigor de este real decreto-ley al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, u na estimación de los costes en los que prevé incurrir durante dicho periodo transitorio. Finalizado el periodo transitorio, presentará al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la memoria de gastos auditados correspondiente a dicho periodo, a los efectos del reconocimiento de los costes.

4. Tanto el Ministerio de Industria, Energía y Turismo como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán solicitar a ESCAL UGS, S.L., y a ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., la información adicional que consideren necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas."

   El contraste de las normas anuladas (2.2 y 4 del Real Decreto-ley 13/2014) y la vigente Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley 13/2014 , en que se apoya la nulidad de actuaciones y la validez de las disposiciones que reconocen las cantidades a ESCAL, ha de hacerse con el contenido del artículo 4 de la Orden IET 2736/2015, objeto de impugnación.

   E indica el artículo 4 de la Orden IET:

   " Artículo 4. Reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .

1. Se reconoce un importe de 4.561.868,37 de euros a favor de ESCAL UGS, S.L. en concepto de costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones, incurridos en el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares y el 30 de noviembre de 2014.

   Este importe reconocido podrá ser minorado a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda.2 segundo párrafo del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre y el montante de tal minoración será un ingreso liquidable del sistema gasista.

2. El importe reconocido se agregará al procedimiento de liquidación en curso y se abonará a ESCAL UGS, S.L. Por su parte, ESCAL UGS, S.L. constituirá las garantías a que hace referencia el artículo 14.4, último párrafo, del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

3. Se reconoce un importe de 80.664.725 euros a los titulares de los derechos de cobro derivados del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .

   En aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.1 y de acuerdo a las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , se reconocen los costes provisionales de Operación y Mantenimiento a ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U. para el año 2016 por valor de 15.718.229 euros

   Los costes reales incurridos deberán justificarse con la correspondiente auditoría y se determinarán con carácter definitivo por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

   Y las letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden, que disponen:

   "4. Retribución de las empresas titulares de instalaciones de almacenamiento subterráneo básico.

   (...)

   9. Costes provisionales de mantenimiento y operatividad del Almacenamiento Subterráneo Castor derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, de ENAGAS TRANSPORTE SAU .

      Año 2016: 15.718.229 €.

   10. Resumen retribuciones año 2016.

   11. Cantidad total a reconocer.

Pues bien, a tenor de las precedentes disposiciones -cuya transcripción hemos incluido para mayor claridad expositiva- consideramos que a partir de la STC 152/2017, de 21 de diciembre , que declara la nulidad de los artículos 2.2 , 4 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 implica y conlleva la nulidad del articulo 4 y apartado 4 -en las letras designadas i, j y k del Anexo- de la Orden IET 2736/2015, mencionados en cuanto reconocen a ESCAL los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones de almacenamiento de gas natural "Castor". Y tal argumentación resulta razonable y coherente, pues resuelve la pretensión de la Generalidad de Cataluña explicando que la nulidad del Real Decreto-ley implica y conlleva la de la Orden IET recurrida.

Y dando respuesta al segundo de los motivos de nulidad en el que se aduce el desconocimiento del sistema de fuentes y la inaplicación de una Disposición Transitoria Segunda del Decreto-ley vigente, basta recordar lo antes razonado. No se trata del desconocimiento del sistema de fuentes ni de la inaplicación de una norma vigente, antes bien, como hemos expuesto, lo que centra la controversia es el pronunciamiento de la STC 152/2017, de 21 de diciembre y la interpretación de su alcance y proyección sobre la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre, que reconoce ciertas cuantías a favor de ESCAL.

Los fundamentos jurídicos de la sentencia y los antes expuestos permiten constatar que esta Sala no obvia la vigencia de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 13/2014 . En este sentido, lo que esta Sala razona es que la Orden IET 2736/2015 impugnada, que trae su causa de los preceptos anulados del Real Decreto-ley 13/2014 no puede amparar ni dar soporte jurídico a los pagos reconocidos en favor de ESCAL en los preceptos y Anexos anulados.

No siendo cuestionable la vigencia de la reseñada Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 13/2014 , las cantidades que en virtud de su contenido correspondan a ESCAL podrán ser reconocidas a través de otro diferente cauce, pero no a través de la Orden impugnada, que trae desarrollo del Real Decreto-ley 13/2014. Así es, la Orden resulta afectada por la declaración de nulidad de los preceptos indicados artículos 2.2 y 4 a 6 del Real Decreto-ley, que reconocen las inversiones y costes a ESCAL UGS y a ENAGAS, sin que pueda considerarse que tal declaración no afecte al reconocimiento de la cantidad reclamada, dado que todo el sistema de pagos contemplado en la Orden impugnada se sustenta en la validez del Real Decreto ley y es desarrollo del mismo, así como en el informe favorable emitido en el año 2015 por la CNMC. La posterior STC 152/2017 reseñada deja sin efecto los preceptos sustanciales que reconocen derechos retributivos a ESCAL, sin que quepa aceptar la validez autónoma y directa de los pagos en virtud de la Disposición Transitoria 2ª, pagos cuya corrección validó la CNMC antes de la declaración de nulidad del Real Decreto ley.

Las cantidades reconocidas a ESCAL en la reseñada Disposición Transitoria 2ª podrán, sin duda, ser reclamadas a través del cauce oportuno, pero no derivan en la forma pretendida de la Orden IET aquí examinada, que fue elaborada partiendo de la validez del Real Decreto ley y fue informada por la Comisión Nacional de los Mercados en momento anterior a la declaración de inconstitucionalidad de la Orden. Por ende, dado que tras la Orden IET se dictó la Sentencia, es claro que aun reconociendo la vigencia de la Disposición Transitoria 2º tras la depuración del Real Decreto ley que ampara el reconocimiento de los pagos a ESCAL, las circunstancias del pago se han visto afectadas. La propia CNMC ha emitido dictamen sobre las cantidades del coste de mantenimiento del proyecto Castor derivadas de la mencionada DT 2ª en el sistema gasista en la tramitación de la Orden IET 1367/2019, que finalmente no han sido incluidas.

En consecuencia, ninguna razón se advierte para declarar la nulidad de actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de este incidente deben imponer a la parte que lo ha promovido, si bien, dada la índole del asunto, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de mil euros (1.000 €).

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,