ATS 610/2019, 23 de Mayo de 2019

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña (con sede en Santiago de Compostela) se dictó sentencia, con fecha veintinueve de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 53/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, como Sumario Ordinario nº 1703/2016, en la que se condenaba a Baltasar , como autor de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Bernardo a menos de 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por el mismo durante 14 años, así como comunicarse con este por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 14 años.

En materia de responsabilidad civil, se condena a Baltasar a que indemnice a Bernardo en la suma de 15.606,18 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Baltasar , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha nueve de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Leonis Parra, actuando en nombre y representación de Baltasar , alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.2 y 7 del Código Penal .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal .

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 138 del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución .

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con base en el artículo 24 de la Constitución , por infracción de normas y garantías procesales que causaron indefensión.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña María Aurora Gosende Gómez, en nombre y representación de Bernardo , interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y cuarto ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa a la drogadicción.

1. Alega que su conducta estuvo condicionada por el consumo de drogas, estando su capacidad cognitiva anulada o mermada; que es consumidor de larga duración, y las analíticas de orina y sangre determinaron que había consumido cocaína y heroína entre los días 2 y 5 de julio de 2016.

   También se sostiene que la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de 18 de mayo de 2017, apreció que concurría en el recurrente la atenuante muy cualificada de toxicomanía.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en la tarde del día 3 de julio de 2016, sobre las 16:30 horas, Bernardo acudió a la vivienda donde residía Baltasar , situada en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 . En la misma, ambos estuvieron hablando y consumieron, cada uno, una papeleta de "arrebujadito" (mezcla de heroína y cocaína). Había dos o tres personas más en la vivienda; y Bernardo también estuvo cargando el móvil.

   Bernardo abandonó la vivienda posteriormente, sobre las 20:00 horas; sin embargo, como perdió el último autobús con destino a su residencia y su hermana tampoco podía trasladarle a dicho domicilio, remitió un whatsapp a Baltasar , preguntándole si podía pernoctar en su casa, pero éste no le contestó.

   Entonces, Bernardo decidió dirigirse de nuevo a la mencionada vivienda de la CALLE000 , aproximadamente entre las 22:30 y 23:00 horas; una vez que llegó a dicho lugar, timbró insistentemente desde el portal, y Baltasar le abrió, y aquel subió. Ya estando arriba Bernardo , el acusado le dijo que no podía quedarse. Ante ello, Bernardo le reclamó 20 euros de los 40 que afirmó que le debía. Baltasar le contestó que se los iba a abonar pero que esperase abajo, que tenía que tratar con una persona. Bernardo bajó al portal, esperó entre 35 y 40 minutos y volvió a timbrar de forma insistente, reclamando el dinero. Subió al rellano del piso tercero donde se ubica la vivienda de Baltasar , y éste le habló a través de la puerta. Bernardo esperó y se colocó unos auriculares para oír música.

   En un momento dado, entre las 00:30 horas y poco antes de las 1:15 horas del día 4 de julio de 2016, Baltasar abrió la puerta, portando un puñal marca Albainox, modelo Combat King-1, con sierra dentada en la parte superior de la hoja, muy afilada, de 23 centímetros de longitud por 3,9 centímetros de anchura, y propinó un pinchazo en la parte posterior del muslo izquierdo de Bernardo , que se encontraba de espalda. Bernardo se giró, y Baltasar , inmediata e inopinadamente, le apuñaló en la región axilar derecha, diciéndole "te mato, te mato, puto perro...". Se produjo un forcejeo, y Bernardo se apoyó en la pared y cayó al suelo. Baltasar entró en su domicilio, Bernardo le suplicó que llamara a una ambulancia, manifestando que se moría. Baltasar volvió a salir e intentó apuñalar a Bernardo en el corazón, diciéndole "todavía no te has muerto, perro de mierda". Este último se defendió levantando las piernas y recibió una puñalada en la cara anterior de la rodilla izquierda.

   Baltasar retornó a su vivienda ante los gritos y peticiones de auxilio de Bernardo , limpió la hoja del puñal y lo arrojó por la ventana de la cocina, siendo posteriormente recogido por agentes de la Policía Nacional. También se quitó la ropa que llevaba puesta.

   En el momento en que ocurrieron tales hechos, las facultades psíquicas de Baltasar , a pesar del anterior consumo de drogas, eran normales.

   Bernardo intentó bajar al portal, arrastrándose por las escaleras; fue socorrido inicialmente cuando se encontraba en un descansillo entre el bajo y la primera planta.

   A consecuencia de la puñalada en la región axilar derecha, Bernardo sufrió una herida incisa punzante en la región axilar derecha, con orificio de entrada de 6 cm., con trayecto que interesa al lóbulo superior del pulmón derecho, pericardio y aurícula derecha. El primer pinchazo descrito le produjo una herida en la cara posterior del muslo izquierdo. El último apuñalamiento le causó una herida anterior de la rodilla izquierda. La primera de las heridas le provocó un choque hipovolémico con hemotórax. Para la curación de la misma necesitó una primera asistencia facultativa y tratamiento médico-quirúrgico consistente en: oclusión de la herida de tórax, oxígenoterapia a alto flujo, ventilación mecánica, sueroterapia intensa y transfusiones de hematíes y de concentrado de plaquetas, drenaje pleural e intervención quirúrgica, consistente en toracotomía axilar derecha y reparación pulmonar y de la aurícula derecha.

   De no haber recibido el tratamiento descrito, en concreto y especialmente la asistencia inmediata en un centro de salud y la intervención quirúrgica, se hubiera producido irremediablemente el fallecimiento de Bernardo . Además, existió también una relevante probabilidad de morir en el quirófano. Durante la evolución postoperatoria se observó parálisis frénica, posteriormente resuelta. Se le prescribió tratamiento farmacológico y ejercicios de fisioterapia respiratoria. Sufrió también descompensación de su cuadro psiquiátrico anterior, consistente en trastorno psicótico con ideación delirante y trastorno de la personalidad. Requirió asistencia en el servicio de urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago el 2 de noviembre de 2016 y posterior control en la unidad de salud mental de referencia. Necesitó un total de 154 días para su estabilización, de ellos dos estuvo en la UCI; otros dos días de ingreso hospitalario; transcurrieron 45 días hasta el alta en la consulta externa; 105 días hasta el alta definitiva.

   El paciente requirió, como ya se indicó, dos tratamientos quirúrgicos: toracotomía exploradora, con reparación de lesión pulmonar en lóbulo superior derecho y en aurícula derecha (cirugía clasificada por la Organización Mundial de la Salud dentro del grupo V, en función de sus características y complejidad); y drenaje pleural (cirugía clasificada dentro del grupo II/VII).

   Se originó una secuela consistente en neuralgias intercostales esporádicas secundarias a heridas incisas por arma blanca y toracotomía. Dicha secuela no ha producido repercusiones significativas en las actividades de la vida cotidiana o socio-familiar a realizar por el paciente.

   También sufrió un perjuicio estético originado por cicatriz de fondo rojo, de tipo quirúrgico, de 10,5 cm.; otra de 2,5 cm. y otra de 2 cm. en la región axilar derecha (línea axilar anterior y media, línea clavicular externa); cicatriz de fondo rojo de 3,8 cm. en el tercio medio de la cara posterior del muslo izquierdo; cicatriz de fondo rojo, horizontal de 1 cm., en el tercio superior del borde anterior de la pierna/región infrarrotuliana izquierda, la suma de 6.450,91 euros (sic).

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que las personas que estuvieron en contacto con el acusado después de ocurrir los hechos, así los agentes de policía, declararon que aparentemente el mismo no se encontraba drogado y estaba tranquilo; que el informe médico emitido a las 4:00 horas del día 4 de julio de 2016 reflejó que estaba consciente, orientado, colaborador y tranquilo; y que el médico forense informó en el acto del juicio que la sintomatología que presentaba el mismo no era de intoxicación aguda, ni tampoco un cuadro psicótico y que la apatía o lentitud que apreció en el acusado pudo ser falta de interés del mismo, e incluso intencionada. Lo que no permitía establecer la afectación o merma de las facultades del acusado.

   Además, el Tribunal de apelación, de forma acertada, indica que es irrelevante que en un procedimiento anterior se le hubiera reconocido la atenuante de toxicomanía, pues ciertamente ha de estarse al estado de las facultades del acusado al tiempo de la comisión de los hechos, y a las pruebas practicadas en concreto en el procedimiento con relación a tal extremo.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos segundo y tercero se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 138 del Código Penal .

En ambos motivos, por la misma vía de impugnación casacional, se viene a sostener que no existe alevosía ni animus necandi, y que estaríamos ante un delito de lesiones. Por lo que procede su examen conjunto.

1. Alega el recurrente que no realizó una conducta que eliminara las posibilidades de defensa del denunciante, que no sabía que éste llevaba los cascos puestos y que hubo forcejeo; y, además, que no existía enemistad entre las partes y no tenía intención de matar, dirigiéndose la primera puñalada al muslo.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

   Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6 , explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP ), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7 ). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11 ; 1567/2003, de 25-11 ; 58/2004, de 26-1 ; 1338/2004, de 22-11 ; 1378/2004, de 29-11 ; 1252/2009, de 13-11 ; 1284/2009, de 10-12 ).

   La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1 ).

3. El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En definitiva, estima que no concurría la alevosía ni tampoco el animus necandi, sino el dolo de lesionar.

   En tal sentido, el Tribunal Superior desestimó las alegaciones del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, que atendió, sustancialmente, para apreciar la concurrencia del ánimo de matar: a la naturaleza del instrumento empleado (un puñal de monte de considerable tamaño, con sierra dentada en la parte superior de la hoja, muy afilada, de 23 cm. de longitud); a que una de las puñaladas se dirigió a la región axilar derecha, afectando a órganos vitales como el pulmón y el corazón; a que hubo riesgo para la vida de la víctima, que podía haber fallecido de no haber sido intervenido inmediatamente en el centro médico; a las expresiones proferidas por el acusado durante el ataque (tales como "te mato, te mato, puto perro"); y a que el acusado después de la agresión no auxilió al denunciante, pese a las súplicas de éste. Asimismo, se consideró que el ataque se llevó a cabo de forma repentina y con un movimiento penetrante, no oscilante; la víctima, hallándose con los cascos de música puestos, fue atacada por la espalda, recibiendo un pinchazo en la pierna, y al girarse inmediatamente recibió la puñalada en el tórax, sin que pudiese articular defensa alguna frente a la misma.

   La Sala de apelación pone de manifiesto que la prueba practicada fue valorada de forma correcta por la Sala sentenciadora, y según la misma el ataque se realizó de forma sorpresiva, siendo la primera percepción de lo ocurrido por la víctima la pérdida de aire en el pulmón; y no existió una situación de riña, sino intentos defensivos por parte de la misma.

   De los elementos fácticos resulta correcta la apreciación por la sentencia de instancia de la inequívoca intención homicida y de la agravante de alevosía sorpresiva. Lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional, y la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la sentencia de instancia, asumida por el Tribunal Superior de Justicia.

   Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo quinto del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con base en el artículo 24 de la Constitución , por infracción de normas y garantías procesales que causaron indefensión.

1. Se sostiene que no le fue notificado personalmente al acusado el escrito de acusación, ni el auto de transformación de procedimiento ordinario, ni el auto de apertura de juicio oral no habiendo sido requerido para la designación de letrado.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo : "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia, tras señalar que no es necesaria la notificación personal de las resoluciones apuntadas y que basta la notificación al Procurador de la parte como así sucedió, destaca que el acusado fue informado de todos los hechos de la causa en la indagatoria, habiendo estado garantizado su derecho de defensa, y que además en ningún momento planteó el cambió de letrado, por lo que no puede hablarse de indefensión.

   Lo que es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala, pues no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión. También, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 18 de julio , las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recurso en aquella fase de la tramitación de la causa.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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