ATS, 12 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:6590A |
| Número de Recurso | 5941/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5941/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 5941/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 12 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Íñigo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 867/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 751/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2018 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora D.ª M.ª Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de D. Íñigo , se ha presentado escrito personándose en concepto de parte recurrente. Por la procuradora D.ª Blanca Berriatua Horta, en nombre y representación de D.ª Virginia , se ha presentado escrito personándose en concepto de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de abril de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por las partes se han presentado sendos escritos de alegaciones a favor de sus posturas respectivas. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 21 de mayo de 2019 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo en el que se alega la infracción, en concepto de aplicación indebida de los arts. 90 , 92 y siguientes del CC , sobre los criterios para acordar la guarda y custodia compartida, como sistema de guarda normal y deseable. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 257/2013 de 24 de abril y 623/2009 y ello al no acordarse el régimen de custodia compartida, pese a concurrir los requisitos necesarios, discrepando de la valoración que hace la sentencia recurrida del informe del equipo psicosocial.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la siguiente causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC , al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En efecto, la audiencia, confirmando el criterio del juez a quo, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de mantener el régimen de custodia materna, al no acreditarse que el cambio propuesto sea lo más beneficioso para la menor, siendo varios los razonamientos que aconsejan mantener la custodia materna como así se desprende del informe de la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia.
En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, y ello a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente al recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo contra la sentencia dictada, con fecha de 17 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 867/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 751/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
