STS 296/2019, 4 de Junio de 2019

El Juzgado de Central de Instrucción nº 3 de los de la Audiencia Nacional, incoó Diligencias Previas por delito de colaboración terroristas y depósito de armas, contra Cipriano e Camilo , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera. Incoado el Rollo de Sala: Sumario 4/2017, con fecha 5 de junio de 2018 dictó sentencia n.º 15/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. - Los procesados , Cipriano , alias " Zapatones " , mayor de edad (nacido en Marruecos el NUM000 de 1981) con antecedentes penales cancelados, y DNI NUM001 , e Camilo , alias " Largo ", con DNI NUM002 , mayor de edad, nacido en Ceuta el NUM003 de 1981, con antecedentes penals no computables a estos efectos, al menos desde el año 2011 hasta el momento de su detención en enero de 2017, formaban parte de un grupo permanente al que se limitaba la asistencia de terceros y que se reunía en la más estricta confidencialidad en el garaje de Cipriano , en la zona Arcos Quebrados de Ceuta para tratar temas de la yihad islámica, aprovechando las reuniones que en princiio era para el tráfico de drogas, llevando a cabo la radicalización en los postulados más extremistas del salafismo exhibiendo vídeos y haciendo escuchar cánticos yihadistas (Nasheed) y realizando continuos rezos, además de profenrir consignas de exaltación de acciones terroristas suicidas llevadas a cabo por comandos armados de DAESH, al objeto de incitar a los asistentes a la comisión de acciones similares. Las reuniones eran los jueves, y en la fiesta del Ramadán los lunes.

SEGUNDO. - En el año 2016, con motivo de los asesinatos realizados por la organización terrorista DAES/JSIL, como el caso de los acaecidos en el París el 13 de noviembre de 2015, las posturas de los hoy acusados, así como del grupo terrorista del que formaban parte, se radicació de forma tal que profería frases "esto es lo que hay que hacer en Ceuta, lo que han hecho en Francia, vivan nuestros hermanos"

La conchera o garaje donde se reunía el grupo terrorista está ubicada en la calle Aras Quebradas nº 150 de Ceuta donde Cipriano pernoctaba ocasionalmente. La vivienda en que normalmente residía este acusado junto con su familia está ubicada en la PASAJE000 , portal NUM004 , NUM005 NUM006 de Ceuta.

Así mismo Camilo tiene su vivienda principal en la CALLE000 , nº NUM007 de Ceuta, poseyendo una segunda vivienda en la CALLE001 nº NUM008 de Ceuta.

TERCERO . - En el referido garaje propiedad de " Zapatones " el tío de de Cipriano alias " Largo "", condenando por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2015, conformada en la Sentencia 693/2016 del Tribunal Supremo de fecha 27 de julio de 2016 por un delito de pertenencia a banda armada u organización terrorista a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta por 20 años dejó antes de ser detenido, una serie de armas junto con otras pertenencias venidas de Marruecos, guardadas en dicho garaje, entre los meses de febrero y marzo de 2016. El acusado Camilo y otras personas desconocidas, llevaron parte de ellas a una zona próxima a la cochera aludida, zona o paraje conocida como " Arcos Quebrados" cavando un hoyo enterrando las armas envueltas en una tela, así como en plástico con celfán, las cuales consistían en subfusil tipo MP5 del calibre 9mm Parabellum de fabricación iraní con cargados municionado de 26 cartuchos, en perfecto estado de funcionamiento, recortado su campl en 37mm; dos machetes corta cañas de 45 y 43cm de largo de la marca Albenox Black, y un cuchillo de grandes dimensiones de la marca Immox.

El traslado de las armas desde el garaje al descamp do próximo al garaje del acusado Cipriano , fue con motivo de seguridad ante las d tenciones que hubo en Ceuta donde fueron arrestados algunos miembros del grupo terrorista

CUARTO. - En el domicilio familiar de Cipriano sito en el PASAJE000 , portal NUM004 , NUM005 NUM006 de Ceuta, fueron recogidos efectos de soporte digital: un teléfono marca Samsung, color negro y azul con los siguientes vídeos en MP4:

1. Imágenes del sacrificio de un cordero con cuchillo de grandes dimensiones.

2. Foto de la zona que señalan donde fueron halladas las armas

3. Foto de un un individuo practicando tiro.

   4 Vídeo del acusado enseñando a recitar un sura del Corán a su hija.

5. Vídeo sacando de un vehículo el cuerpo de una persona asesinada por disparo en la cabeza.

6. Vídeo en árabe indicando que todas las personas se convertirán al islam, pus aceptan o no el islam o la espada

7. Vídeo de enterramiento de una persona viva con imágenes de muyahidines y banderas con la sahada mientras se escucha una alocución en la que se indica que el hombre enterrado vivo, se le exigió que pronunciara frases adorando a Bachar, y al negarse, fue enterrado vivo hasta su muerte

8. Un vídeo en que un Seikh da indicaciones sobre la conveniencia o no de celebrar el nacimiento del profeta

   A Camilo , le fueron encontrados en su domicilio de la CALLE000 NUM005 NUM009 de Ceuta:

1. Imágenes de muertes y masacres a niños (once folios de imágenes litografiadas.)

2. Imágenes de cadáveres en las que aparece ser un descampado y rodeado de personas portando túnica roja.

   3 Imágenes de cadáveres con el lema STOP KILLIN MUSLIMS, THER ARE HUMANS TOO.

4. Imagen de un hombre ahogado.

5. Imagen de un niño fallecido/herido en una camilla y personas llorando alrededor.

6. Un hombre lanzando cadáveres de lo que parecen niños.

   Imagen de cadáveres de niños

7. Imagen de cadáveres de niños.

8. Imágenes de casas ardiendo.

9. Imagen de hombres maniatados en el suelo junto a soldados.

10. .Imagen de un hombre abrazando lo que parece una figura de un niño envuelto en una sábana.

11. .Imágenes de cadáveres en el suelo, uno con el cráneo destrozado.

12. .Diversos audios de Nasheed y cánticos de llamamiento a la yihad y a sacrificarse a favor de la religión, animando a la inmolación a favor de la religión, hallados en una tarjeta Micro SD en un móvil Nokia con formato MP3 donde se realizan llamamientos y sacrificio en favor de la yihad con los siguientes lemas:

    - El estado islámico, voy para ella, sea cual sea mi fin.

    - Las tropas ..... estamos preparadas en las trincheras, hemos preparado las armas y la munición.

    - El cántico religioso llora la muerte de Adnani. Se menciona Irak y Sham (Siria).

    - He llorado por nuestros soldados que no temen la muerte. La buscan, la muerte es algo querido.

    - Canto religioso, un llamamiento a la yihad y sacrificarse a favor de la religión, cita a varias ciudades y el estado en el cual se encuentra actualmente cómo la cuidad de Abughrib y Ghaza. Cita a Estados Unidos y que ésta última ha influido en las monarquías árabes de forma negativa. Anima a la inmolación a favor de la religión.

    - También se refieren a los chiles que luchan en... que se les van a disparar a la sien para acabar con ellos... soldado dispara álzate. No aceptes bajo la humillación de quien va a quitarte tu tierra y la religión. Alzados en armas contra... el apóstata o hereje... El que viene a nuestra tierra viene a su entierro le vamos a dar plomo. No hay cabida al miedo, no a la claudicación. Bienvenidos todos los muyahidín. Quien viene hacerle yihad. Bienvenido sea. Cualquier persona que no cree en la divinidad de Ala hemos de temer.

    - Cántico religioso, anima a la devastación de los nidos de Irán y exterminar a los Chiles, y quien les ayude, y dispararles sin miedo, quien venga a luchar es bienvenido, precisa a los yihadistas procedentes para que luchen en contra de los infieles, y hacerles ver la fuerza de los combatientes del Estado Islámico, y les anima a la lucha en los campos de batalla, para levantar la bandera de la religión islámica aunque se muera la gente.

    - Aunque se junten todos los soldados del mundo no vamos a claudicar.

    - Cántico religiosos en el cual el recitador afirma que va a ser fiel a su religión y que da su vida por ello.

    - El día de la gloria está muy cerca... El día de la victoria está cerca.

    - Cántico religioso, hace referencia al coraje del ejercito de la Umma. Dios todo poderoso.

    - Cántico religiosos, nos va a proteger aunque todos los soldados del mundo me atáquense trata de la lucha del ejercito del estado islámico, y que nada ni nadie les fa a frenar, que lucharán como leones feroces, y que utilizarán todas las armas blancas en contra de los infieles, comerán sus carnes y les prestarán como ofrendas a dios para luchar al islam. Os vamos a degollar como corderos y daros como dádiva a Alá.

    - Cántico religioso en el cual se alaba las victorias conseguidas en contra de los infieles para levantar la bandera del islam. Que tenga cuidado la tierra de ...

    - Un llamamiento a la lcuha en los campos de batalla, y no buscar pretextos sin sentido, ya que la victoria se consigue luchando. Se cita en concreto al pueblo iraquí que es objeto de los bombardeos.

    - Hemos quitado sus ....hemos fracturado sus carneros con nuestras espadas.... Vamos a alzarnos sobre todo el mundo.

    - No importa ni montañas ni duras circunstancias. Salvad al islam que es la religión correcta. Hay que difundir la voz del islam.

    - El estado islámico. La muerte es un orgullo. No temen a la muerte.

    - Para seguir ir luchando el camino firme para llegar a la verdad son jóvenes que van contra la injusticia, de quienes luchan contra el Islam. Están contra el islam están bajo la chiara.

    - Videlo homenaje (Tablet Samsung):

    - Vídeo homenaje a Victorino al -Khattab o Ermir Khattab.

    - Quien ataca mediante tanques recibirá la misma respuesta de los muyhidines valientes dispuestos a acabar con los monumentos histórícos destacados del pueblo infiel y destrozarán las bases del chiismo. Rusia está cavando su propia tumba por su lado izquierdo, porque por el derecho se loha paralizado El Kahattab, Descanse en paz, en el comienzo del vídeo, en un fotograma Ibm al-Khattab aparece junto a Luis Enrique , líder de la guerrilla independentista Chechenia.

    También la Tablet contiene una aplicación identificada como "fr.meilleurlogiciel.khaledalrashed". La página de la red social Facebook del Sheik Khaled Al-Rashed contiene fotografías explícitas con referencia a la yihad.

    -En un teléfono marca Samsung, modelo GT 19300 se encuentra la imagen siguiente; gráfico que contiene un combatiente/muyahidín portando un fusil saliendo del centro de un mapa de Europa.

13. Imágenes de líderes yihadistas en una Tablet Samsung Galaxy que portaba el procesado en el momento de su detención (foto de Victorino , líder yihadista en la guerra de Chechenia contra Rusia, y en Afganistán liderando la "Brigada Internacional Islámica"".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos condenar y condemanos, sin que concurran circunstancias modificativas genéricas de responsabilidad criminal a Cipriano "[(a) Zapatones ]; e Camilo [a(a) Largo ] como autores penalmente responsables a la pena a cada uno de 8 años de prisión por participación activa en organización terrorista, e inhabilitación absoluta por tiempo de 14 años y por delito de depósito de armas de guerra con fines terroristas, la pena de 9 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años.

Condenamos a cada acusado al pago de la mitad de las costas. Comiso y destrucción de las armas intervenidas .

Así mismo les condenamos a caa uno de los acusados a la medida de libertad vigilada por 5 años.".

Notificada la sentencia, las representaciones procesales de Camilo y de Cipriano , interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, formándose el rollo RAR 11/2018. En fecha 3 de diciembre de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, con el siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Cipriano y Camilo contra la sentencia nº 15/2018, de 5 de junio de 2018 de la Sección Tercera la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, por sus propios fundamentos, asimismo e igualmente a las costas causadas en alzada si las hubiere."

Contra la anterior sentencia las partes anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Cipriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero y Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Tercero. - Por quebrantamiento de forma, acogiéndose al artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto ambas sentencias, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación, no se expresan, claramente, cuáles son los hechos que se declaran probados respecto al delito de depósito de armas de guerra con fines terroristas.

Cuarto. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa y a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa del recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Quinto. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Sexto. - Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 572.2 en relación con el artículo 28 del Código Penal .

Séptimo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del contenido del artículo 574.1 del Código Penal .

Octavo. - Por infracción de ley, apoyándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 566.1.1º del Código Penal .

El recurso formalizado por Camilo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia reconocido en el artículos 24.2 de la Constitución .

Segundo. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación reiterada a que el testigo protegido TP 16A, contestara a diversas preguntas que, a su juicio, eran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de febrero de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró el día 20 de mayo de 2019. Al acto compareció, el letrado recurrente, Don ANTONIO NAVAS MARTÍNEZ en defensa de Cipriano que informa manteniendo su recurso, solicitando la casación de la sentencia y Don ALBERTO HOLGADO LANILLOS en defensa de Camilo que se adhiere al recurso del otro recurrente en lo que pueda beneficiar a su defendido seguidamente informa solicitando se dicte una sentencia absolutoria. También compareció el Ministerio Fiscal que se ratifica en su informe e informa, solicitando la confirmación de la sentencia.

En los alegatos cuarto y quinto del recurso de Cipriano y en el primer motivo del recurso de Camilo se denuncia la vulneración de derechos constitucionales por considerar que la condena de los dos recurrentes se ha producido con apoyo exclusivo en la declaración de un testigo protegido cuya identidad ha permanecido oculta para las defensas. Por razones de orden sistemático procedemos a resolver esta queja en primer lugar y, además, de forma conjunta, porque se refieren a la misma cuestión y sus argumentos son complementarios unos de otros.

1. En el cuarto motivo del recurso de Cipriano se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa, del derecho a un juicio justo y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes porque la prueba en que se apoya la condena es exclusivamente la declaración de un testigo protegido cuya identidad permanece desconocida para la defensa, de forma que no se ha podido proponer prueba alguna tendente a cuestionar la credibilidad del citado testigo.

   En el desarrollo argumental del motivo se destacan dos circunstancias de especial relevancia: De un lado, que el recurrente es parapléjico desde el 10 de diciembre 2003, por lo que su situación física le impide la realización de la actividad delictiva que se le atribuye. De otro, que el recurrente tiene importantes enemigos como es el caso de Camilo , que ha sido condenado por tráfico de drogas a una pena de más de 4 años de prisión, que está pendiente de cumplimiento y cuya enemistad deriva de la negativa del recurrente a traficar con drogas, dándose la circunstancia de que esta persona tiene su domicilio lindando con el local en el que aparecieron las armas. De ser esta persona el testigo protegido, la credibilidad de su testimonio sería muy cuestionable, máxime si se tiene en cuenta que ha recibido un trato penitenciario favorable por su delación contra el recurrente. La denegación de esta prueba fundamental constituye, según se expresa en el recurso, una vulneración de su derecho del defensa y debe dar lugar a la nulidad del juicio y de la sentencia.

   En el quinto motivo del recurso y también con apoyo en el artículo 852 de la LECrim se sostiene que la declaración del testigo protegido, como prueba única de cargo, no cumple con las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia. En la justificación del alegato, y después de hacer referencia a los parámetros para la valoración de la prueba testifical cuando es la única prueba de cargo, se sostiene que las manifestaciones del testigo protegido no ofrecen fiabilidad y suficiencia porque es una persona integrada en las redes criminales de la ciudad de Ceuta, donde son frecuentes las "guerras internas y externas" para controlar el lucrativo negocio del narcotráfico y eliminar la competencia, por lo que ese testimonio debe ser valorado con suma cautela. Por otro lado, más allá de las palabras, el testigo no ha ofrecido datos objetivos acreditativos de los hechos relatados como tampoco lo ha hecho la fuerza policial actuante. Se cuestiona que las armas encontradas hubieran estado enterradas, tal como refirió el testigo y que no aparezca rastro alguno de deterioro y se cuestiona también la posibilidad de que el acusado hubiera realizado viajes a Ceuta a pesar de su estado de salud y de su tratamiento médico e incluso que se le atribuya su participación en el grupo cuando estaba en prisión preventiva.

2. De otro lado, en el primer motivo del recurso de Camilo se censura también que la condena descanse en la declaración de un testigo protegido cuya identidad no fue revelada a las defensas, a pesar de las reiteradas peticiones realizadas al respecto, cuestionándose que declarara por video conferencia, con la voz distorsionada y también, sin causa que lo justifique, que lo hiciera en las dependencias de la Guardia Civil. Señala el recurrente que de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para que la declaración del testigo protegido sea válida se precisan tres presupuestos que en este caso no se han cumplido: a) Que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en resolución motivada ponderando los intereses en conflicto: b) Que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan evaluar y combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio y c) Que la declaración concurra acompañada de otros elementos probatorios, de manera que no podrá por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia.

   El primero de los requisitos es el único que ha sido cumplido pero, según el recurso de modo deficiente, por el auto de 28/12/2018 dictado por la Sala Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Se justificó la medida porque a la declaración del testigo le siguieron investigaciones policiales y otras pruebas que justificaban y corroboraban la denuncia del testigo. Pues bien, el hallazgo de algo cuya existencia y localización ya se conoce no corrobora los hechos denunciados y, por otra parte, no existieron investigaciones policiales adicionales.

   En cuanto al segundo de los requisitos se señala por la defensa que no han existido medidas compensatorias del mantenimiento del anonimato del testigo durante todo el proceso. Así, se afirma que el testigo no declaró ante el juez de instrucción, imposibilitando que la defensa pudiera plantear algún tipo de estrategia para comprobar su credibilidad; también se afirma que no es cierto que al testigo se le hayan podido plantear cualesquiera preguntas sobre los hechos objeto de acusación y basta acudir a la grabación del juicio para comprobar que no se permitió preguntar si el testigo había obtenido algún trato de favor caso de que tuviera procedimientos abiertos por tráfico de drogas, como tampoco se permitió preguntar al testigo por qué tardó 10 meses en denunciar los hechos si tenía miedo y qué había pasado con ese miedo 7 meses después del enterramiento de los armas y 7 años después de las reuniones del grupo terrorista en el garaje. Tampoco se permitió preguntar si el testigo tenía relación con actividades de tráfico de drogas, si había sido detenido alguna vez, si habían tenido algún problema anterior con Camilo o si había sido condenado por algún delito.

   Por último y en relación con los elementos de corroboración, lo que el tribunal presenta como pruebas autónomas, una de las cuales corrobora a la otra, no es más que una única prueba, la declaración del testigo. No es de recibo, conforme a lo que se argumenta en el escrito impugnatorio, atribuir a los agentes policiales la condición de testigos, simplemente por haber recibido la declaración al testigo protegido.

   Es también inadmisible hacer referencia y considerar como pruebas de cargo informes generales de las fuerzas de seguridad sin la menor prueba objetiva que permita comprobar que las afirmaciones contenidas en los informes puedan ser contrastadas, y se señala sobre este particular que también fueron declaradas impertinentes las preguntas de las defensas para que los agentes explicaran en qué se basaban los datos de los servicios de información sobre la vinculación de Camilo y todo ello con el argumento de que se trataba de informaciones de carácter interno. También se denegó la pregunta relativa a cómo habían obtenido esas informaciones. Se insiste en el recurso en que las defensas no han podido interrogar sobre datos fundamentales para la valoración de la credibilidad del testigo protegido.

   Se argumenta que el hallazgo de las armas no corrobora la declaración testifical, no sólo porque los hallazgos no se corresponden con lo declarado, ya que no aparecieron varias armas de fuego, sino porque el hallazgo forma parte de la propia declaración. Así, no es cierto, según el recurso, que las indagaciones policiales realizadas a partir de la declaración dieran como resultado el hallazgo sino que éste se produjo directamente por la declaración, ya que el testigo conocía la localización exacta y los agentes no tuvieron que realizar indagación o esfuerzo alguno posterior que sirviera para corroborar lo manifestado por el testigo y localizar las armas. El hallazgo, por tanto, no es una prueba autónoma de la declaración testifical.

   Por último, no aparecieron rastros de ADN en las armas, no hay pruebas testificales, periciales o documentales que vinculen al recurrente con los hechos y ni siquiera el propio testigo afirmó que los dos acusados participaran en el enterramiento ya que descartó la participación de Cipriano ( Zapatones ) y afirmó la de Camilo ( Largo ) pero con dudas porque era de noche. El hecho de que se ocuparan en su domicilio unas fotografías no constituye indicio alguno dado que la posesión de esos objetos pertenece al ámbito de su libertad personal y nada tienen que ver con los hechos enjuiciados, resultando admisible la explicación de que las encontró en un contenedor y las cogió por curiosidad.

- Estos motivos de impugnación nos abocan a abordar la queja que constituye el núcleo central de la demanda de los recurrentes atinente a la figura del testigo protegido y a los requisitos que debe revestir su utilización en el proceso penal para asegurar el derecho del acusado a un proceso equitativo y para erigirse en prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia.

El punto de partida para analizar la relevancia y exigencias de la declaración de un testigo protegido en el proceso penal es que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En efecto, sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio, que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes.

El artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra". Este derecho es una faceta, un presupuesto inexcusable de un juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser practicadas en audiencia pública y en presencia del acusado y demás partes para que sea posible una discusión racional basada en el principio de contradicción ( SSTC 195/2002, de 28 de octubre 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre ).

Sin embargo, como recuerda la STS 51/2015, de 29 de enero " [...] desde la STC 80/1986, de 17 de junio nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre 12/2002, de 28 de enero 195/2002, de 28 de octubre 187/2003, de 27 de octubre y 1/2006, de 16 de enero ) [...]". Tal sucede con la prueba anticipada, la prueba preconstituída o las declaraciones sumariales que se pueden reproducir en juicio mediante lectura, conforme a lo previsto en el artículo 730 de la LECrim .

No cabe duda que es de todo punto razonable que la ley trate de proteger al testigo o perito que pueda correr peligro como consecuencia de su colaboración en un proceso penal y esa es la razón por la que la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, regula el estatuto del testigo o perito protegido. Ciertamente la declaración de una persona protegida, con las restricciones consiguientes relativas a su identidad, pueden limitar el derecho de defensa, de ahí que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya establecido una distinción entre la utilidad y eficacia de las declaraciones de un testigo anónimo en la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento.

En la fase de instrucción lo depuesto por el testigo anónimo es válido y útil para obtener fuentes de prueba que permitan avanzar en la investigación y acaben aportando otras fuentes susceptibles de operar después con plenitud como medios de prueba en la fase de enjuiciamiento. En cambio, en ésta el testimonio anónimo no puede actuar como prueba decisiva o determinante para dictar una sentencia condenatoria. (SSTEDH Caso Kosovski contra Los Países Bajos y sentencia de 26 de marzo de 1996 -Caso Doorson contra Los Países Bajos -).

La propia redacción de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos para esas dos fases procesales. En la fase de instrucción se permite mantener el anonimato en todo momento (artículo 2º). En cambio, en la fase de enjuiciamiento se establece el principio general de que el Tribunal debe dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente ( artículo 4.3 ). La razón de la diferencia es obvia: en la primera el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo.

En el artículo 4.3 de la citada ley se dispone literalmente que "si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley".

Se ha discutido si el precepto en cuestión establece un mandato imperativo o si, por el contrario, el juez o tribunal puede acordar que el testigo permanezca en al anonimato durante la celebración del juicio. Esta Sala se ha pronunciado sobre esta disyuntiva en varias ocasiones ( SSTS 322/2008, 30 de mayo , 1047/2006, 9 de octubre ; 98/2002, 28 de enero ; 1027/2002, 3 de junio y 961/2006, 25 de septiembre ), y citaremos por su claridad la STS 384/2016, de 5 de mayo , en la que se afirma lo siguiente:

"[...] Esta norma constituye uno de los principales problemas de interpretación y aplicación que provoca la LO 19/94. En efecto, aparentemente el tenor literal del art 4.3 impone al Tribunal ("deberá") desvelar la identidad de los testigos protegidos, siempre que lo solicite motivadamente la defensa, aunque con ello pueda comprometer la seguridad o la vida de quien racionalmente se encuentre en situación de peligro grave por el conocimiento de su identidad.

Pero esta interpretación cerrada no resulta razonable. En primer lugar la norma exige que la solicitud sea motivada, por lo que obviamente el Tribunal tiene que valorar la solicitud y deberá denegarla cuando carezca de motivación. Y, en segundo lugar, la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida.

Es por ello por lo que el Tribunal debe realizar una ponderación entre los intereses contrapuestos (seguridad del testigo-derecho de defensa del acusado) que exige valorar la razonabilidad y suficiencia de la motivación expuesta por la solicitud de desvelar la identidad del testigo protegido, atendiendo por un lado a las razones alegadas para sostener que en el caso concreto el anonimato afecta negativamente al derecho de defensa, y por otro a la gravedad del riesgo apreciable para el testigo y su entorno, en atención a las circunstancias del caso enjuiciado.

Teniendo siempre en cuenta que, como se deduce de las reglas generales del proceso penal y de la propia normativa legal, el anonimato del testigo debe ser absolutamente excepcional, pues como ha recordado el TEDH (caso Kostovski vs. Holanda, sentencia del TEDH, del 20 de noviembre de 1989 ) " si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda [...]".

Despejado el interrogante sobre si el testigo protegido puede permanecer en el anonimato durante el juicio, nos adentraremos en determinar los presupuestos que se exigen para la declaración de un testigo protegido pueda ser valorada como prueba de cargo.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Citaremos, como ejemplo de esa doctrina, la STC 75/2013, de 8 de abril (FJ 5), en la que se afirma lo siguiente:

" [...] En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de justicia desempeñada por testigos y peritos puede en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como inclino en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras un ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar, SSTEDH de 26 de marzo de 2006, caso Doorson c. Holanda, § 70 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 53; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 53 ); 6 de diciembre de 2012, caso Pontiac c. Suiza , § 45. A esa finalidad responde la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que en su Exposición de motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener "el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares".

Con relación al anonimato del testigo, como dato de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptara en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52 ; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c Lituania, § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c Alemania, § 38). En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier ocre declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrado si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación sur evidentes" ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Koslovski c. Holanda, § 42 ; 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 28).

Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa e que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54 ; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c Lituania, § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147 ; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45 ; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. España , § 41). Además, y en todo caso, "incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de -equilibrio- adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos" ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 55 EDJ 1996/12054 ; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza , § 45).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos -no cuestionado en la presente demanda- que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia. [...]"

- Analizaremos, a continuación, el primero de los presupuestos: la necesidad de auto judicial razonablemente motivado.

Conviene recordar que toda resolución que acuerda que un testigo protegido permanezca en el anonimato durante el juicio puede suponer una relevante restricción del derecho de defensa, que es uno de los pilares de todo proceso judicial, por lo que el parámetro de motivación debe ser exigente. El Tribunal Constitucional ha venido afirmando ( STC 143/2001, de 18 de junio ,) que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo ; 102/1998, de 8 de junio ; y 91/2000, de 4 de mayo ).

Entendemos que tratándose de la restricción de un derecho fundamental el deber de motivación es reforzado y el propio Tribunal Constitucional ha exigido que el auto contenga una motivación "en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto" ( STC 75/2013, de 8 de abril ) lo que equivale a una motivación exigente o, como señala el máximo intérprete de la Constitución, una motivación en la que "más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución".

En este tipo de decisiones la motivación debe tener en cuenta que el anonimato del testigo en la fase de enjuiciamiento es excepcional y que debe adoptarse con carácter restrictivo. El juicio de ponderación debe poner en la balanza el análisis de los riesgos que corre el testigo por su colaboración con la justicia y la situación en que queda la defensa si el testigo no es identificado. A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad; la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa; la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio; la posible adopción de medidas compensatorias a la limitación del derecho de defensa y, por último, la posibilidad de adopción de otras medidas de protección del testigo distintas del simple anonimato.

Aun reconociendo la dificultad que entraña realizar una motivación individualizada que, a la vez no revele datos que lleven a conocer la identidad del testigo, hay margen para exteriorizar las razones de la decisión judicial y para explicitar el juicio de ponderación realizado.

En este caso el testigo ha declarado en juicio, sin que se comunique su identidad, no sólo a los acusados sino tampoco a sus abogados. Ha declarado sin ser visualizado y con distorsión de su voz. La protección, por tanto, ha sido máxima y la limitación del derecho de defensa también.

En el auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 28 de febrero de 2018 se ha justificado la decisión porque a la declaración del testigo protegido "han seguido toda una serie de investigaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que han dado un determinado resultado de carácter delictivo, hallando por ejemplo una gran cantidad de armas". También se ha justificado en que la declaración del testigo no es la única prueba "pues hay otras pruebas de cargo que justifican y corroboran tal denuncia". Se añade que resulta irrelevante el intento de asesinato sufrido por el acusado a los fines a que nos venimos refiriendo.

Pues bien, esta motivación de la sentencia no cumple con el estándar exigible. De un lado, la argumentación del auto no se corresponde exactamente con la realidad. La Guardia Civil no realizó "una serie de investigaciones" posteriores a la declaración del testigo protegido que concluyeran en un resultado delictivo porque los propios agentes han indicado que no realizaron una investigación posterior, a salvo de las diligencias complementarias a los hallazgos de las armas, todas ellas de resultado negativo, salvo los registros domiciliarios. De otro lado, justo es reconocer que al margen de la declaración del testigo protegido hay muy pocas pruebas. En este sentido es discutible si el hallazgo de las armas es una prueba autónoma de la propia declaración del testigo, por lo que el único elemento probatorio adicional es el material incautado en los domicilios. El resto de indagaciones (ADN, huellas) han resultado negativas.

Pero más allá de estas consideraciones ninguna referencia se hizo a la situación de riesgo del testigo. No se ha ponderado la extraordinaria gravedad de las penas solicitadas y se ha minusvalorado la limitación del derecho de defensa afirmando que es irrelevante. No se ha ponderado si era esencial conocer la identidad para cuestionar la credibilidad del testimonio ante la ausencia o debilidad de las restantes pruebas de cargo y ni se han analizado otras posibles medidas alternativas, ni se han explicitado qué tipo de medidas compensatorias se iban a adoptar para suplir el déficit de contradicción procesal.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado y, habiéndose interesado la nulidad de lo actuado, procede declarar la nulidad de actuaciones a partir del auto de 28 de febrero de 2018 , con la finalidad de que se dicte nuevo auto con arreglo a los criterios que se acaban de exponer.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.