ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:6209A |
| Número de Recurso | 5600/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5600/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5600/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª María Rosa presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 414/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 1088/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Merlos Sánchez se personó en esta sala en nombre y representación de la parte recurrente. La parte recurrida, don Carlos Jesús se ha personado en las actuaciones, a través del procurador Sr. Díez Saura. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos; y la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: presentada demanda por el ahora recurrido sobre la guarda y custodia en relación al menor, Juan Ramón , nacido en NUM000 de 2011, y demás medidas, interesó en lo que aquí interesa, la custodia compartida del menor, a lo que opuso la madre, solicitando esta la custodia para sí. Mediante sentencia de 30 de junio de 2017 , se acuerda la custodia materna, en base, de un lado, al informe del perito judicial, que considera más idónea a la madre, aun reconociendo que no concurre en el padre circunstancia alguna que obstaculice el adecuado ejercicio de su función, considerando que el elemento de juicio que sirve a la perito para decantarse por ello es que en los test el padre arroja un nivel de deseabilidad social alto, sin llegar a invalidar sus resultados, y que del examen del menor, resulta una menor implicación del padre en el cuidado de su hijo, al pasar más tiempo el menor con sus abuelos que con su padre; añadiendo que el padre no acreditó el nivel de implicación en el cuidado del hijo. Recurrida la sentencia por el padre, la audiencia acoge el recurso y fija un sistema de coparentalidad. En esencia parte del carácter normal de la custodia compartida, de modo que procederá la exclusiva solo por razones graves que la aconsejen en interés de la progenie, lo que conforme a lo acreditado no procede en este caso, en que el juez se ha limitado a efectuar un seguimiento del informe de la perito judicial que no justifica en datos objetivos su preferencia por la custodia materna; así pone en duda las razones esgrimidas anteriormente en relación a las manifestaciones de un menor de seis años, del cuidado del menor por los abuelos, y la necesidad de mantener las rutinas del menor, al no ser razones suficientes para excluir la compartida, llegando a calificar el comportamiento de la perito como revelador de una práctica forense equivocada y contraria a las recomendaciones que se realizan en las guías habituales para elaborar informes. Concluye en la insuficiencia de la prueba pericial para descartar la custodia compartida, rechazando igualmente que deba ser el padre quién deba acreditar su grado de implicación con el menor, dado que se parte del hecho denunciado por el padre en su demanda, de los obstáculos de la madre a la relación paterno filial, debiéndose haber centrado la valoración probatoria en la acreditación o no de malos tratos, comportamiento agresivo, y toxicomanía denunciadas en la contestación por la madre, al ser estos los únicos argumentos que esgrimió ésta como fundamento para evitar la compartida, y que no han quedado acreditados; por último considera que el acuerdo privado alcanzado en su día entre los progenitores, sobre una custodia materna, tampoco impide valorar la situación de nuevo, conforme a las nuevas etapas del desarrollo del hijo y su interés. En definitiva, considera que la compartida es el sistema que mejor ampara el interés del menor, en este caso, no concurriendo ninguna circunstancia que permita su exclusión.
T ERCERO.- El recurso de casación interpuesto al amparo del ordinal 3º del arts. 477.2 LEC , se basa en dos motivos, y en ambos casos apoya el interés casacional en la oposición a la doctrina del TS. En el primero alega infracción del art. 92.8 CC , respecto de la adopción del sistema de custodia compartida en lugar del de custodia materna, manifestando que procede esta última, según las SSTS 29 de abril de 2013 , 6 de abril de 2018 , y 8 de mayo de 2015 al aplicar incorrectamente el principio del interés superior del menor. En el segundo, alega infracción del principio del interés superior del menor, al haber modificado el régimen de custodia materna al de compartida sin haber acreditado un cambio cierto en las necesidades del menor o en las circunstancias de los padres, infringiendo el art. 90.3 CC , y alega oposición a la doctrina contenida en las SSTS de 10 de septiembre de 2015 , y 16 de marzo de 2016 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre respecto de ambos motivos, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida, en atención al interés del menor.
Como resulta de lo expuesto ut supra, nos hallamos ante un procedimiento de guarda y custodia, no ante un procedimiento de modificación de medidas, por lo que el art. 90.3 CC , alegado como infringido, no ha sido aplicado, por lo que se obvia la ratio decidendi. Por tanto, la norma que se cita como infringida no es relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras). Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que: "la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida".
Además debemos añadir que respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo la audiencia, revoca la custodia materna y justifica que lo hace en el exclusivo interés del menor, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no desvirtúan lo resuelto, por lo que procede la inadmisión del recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª María Rosa contra la sentencia dictada con fecha de 17 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 414/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 1088/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
