ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6093A |
| Número de Recurso | 1784/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1784/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ÁVILA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1784/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Diana presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de marzo de 2017 , completada por auto de 31 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 64/2017 , dimanante del juicio ordinario n.º 186/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ávila.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Carlos Sacristán Carrero, en nombre y representación de D.ª Diana , como parte recurrente, y el procurador D. Joaquín Jáñez Ramos, en nombre y representación de la entidad Bankia S.A., que ha alegado la concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Por providencia de 20 de marzo de 2019 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la recurrente ha expuesto las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de su cuantía, iniciado en virtud de demanda formulada por quien hoy es parte recurrente frente al banco que ahora es parte recurrida, en la que se ejercitó una acción de nulidad por error vicio de un contrato marco de compensación contractual y dos confirmaciones de permuta financiera, y subsidiariamente una acción de resolución de dichos contratos con indemnización de perjuicios, que -dada su cuantía, fijada en la demanda como indeterminada- accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en cinco motivos en los que se plantean las siguientes cuestiones: en el motivo primero, la infracción del art. 1301 CC por aplicación indebida en relación con la acción resolutoria deducida con carácter subsidiario; en el motivo segundo, la infracción de los arts. 79 bis LMV y 64, 72, 73 y 74 RD 217/2008 , porque en la sentencia no se hace referencia alguna a las obligaciones derivadas de estos preceptos; en el motivo tercero, la infracción del art. 1258 CC en relación con el art. 7.1 CC , en relación con la pretensión de resolución subsidiaria de la demanda; en el motivo cuarto, la infracción del art. 1124 CC , sobre el incumplimiento contractual con responsabilidad indemnizatoria a que puede dar lugar el incumplimiento del deber de informar al cliente; y en el motivo quinto, la infracción del art. 1101 CC sobre la obligación de resarcimiento por haber omitido el banco demandado la obligación de información derivada de la normativa del mercado de valores.
Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable en los cinco motivos formulados la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento, ya que las cuestiones planteadas, según se examina a continuación no afectan a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
Como pone de manifiesto el examen de las actuaciones, en el suplico de la demanda se efectuaron dos pretensiones, una principal de nulidad del contrato marco y dos confirmaciones de swap, y otra subsidiaria de resolución de dichos contratos con indemnización de perjuicios; el fundamento de ambas acciones fue el mismo, según se advierte de la fundamentación de dicha demanda (el incumplimiento por el banco demandado del deber de informar al cliente derivado de la normativa del mercado de valores). La sentencia de primera instancia estimó la acción principal de nulidad por error vicio y apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia declaró la caducidad de esta acción y desestimó la demanda. Tras esta sentencia, la representación procesal de la hoy recurrente solicitó aclaración sobre los recursos procedentes y se dictó por la Audiencia Provincial auto de complemento a tales efectos.
En definitiva, la sentencia de segunda instancia no ha examinado la acción subsidiaria ejercitada en la demanda para el caso de desestimación de la acción principal de nulidad, y la demandante hoy recurrente no solicitó el complemento de dicha sentencia para que la Audiencia se pronunciara sobre dicha acción subsidiaria.
Esto significa que las infracciones denunciadas en los motivos primero, tercero, cuarto y quinto, que van referidos a la acción de resolución ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, no pueden fundamentar un recurso de casación porque no afectan a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Difícilmente pueden infringirse unos preceptos o vulnerarse un criterio jurisprudencial sobre temas jurídicos que no han sido examinados.
No pueden aceptarse algunas alegaciones de la recurrente que dan a entender que ha habido una indebida aplicación del plazo de prescripción del art. 1301 CC a la acción subsidiaria de resolución contractual; nada en la sentencia recurrida permite llegar a esa conclusión, como tampoco sostener que ha habido una desestimación implícita de la acción subsidiaria. Si la parte recurrente consideraba procedente la acción subsidiaria de resolución contractual e indemnización de perjuicios, así debió plantearlo ante la Audiencia Provincial solicitando el complemento de la sentencia de segunda instancia, al amparo del art. 215 LEC , para obtener respuesta sobre dicha acción ( AATS de 14 de junio de 2017, rec. 1026/2015 ; de 21 de febrero de 2018, rec. 1190/2015 , entre otros; y SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC n.º 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP n.º 113/2003 ).
Por otra parte, la infracción alegada en el motivo segundo tampoco afecta a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que al haberse declarado en ella la caducidad de la acción de nulidad por error vicio, no ha examinado el cumplimiento de los deberes de información derivados de la normativa del mercado de valores en relación con dicha acción de nulidad, y al no haber examinado la acción subsidiaria de resolución contractual, ni haberse pedido el complemento por la demandante para obtener un pronunciamiento sobre esa acción, tampoco ha llegado a examinar el cumplimiento de la normativa del mercado de valores desde la perspectiva de la resolución contractual, ni desde la aplicación del art. 1101 CC .
En la medida en que esto es así, el recurso carece de fundamento pues, como ya se ha indicado, no puede atribuirse a la sentencia recurrida infracciones relativas a temas jurídicos no examinados, y además no se ha justificado el presupuesto de recurribilidad que constituye el interés casacional puesto que no puede atribuirse a la sentencia recurrida la vulneración de una doctrina jurisprudencial relativa a temas jurídicos no examinados. Razones por las que no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Conviene precisar que, ante la falta de examen por parte de la sentencia recurrida de la acción subsidiaria de la demanda, la recurrente podía denunciar incongruencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal que, conjuntamente, se ha interpuesto con el de casación, pero para ello era necesario que -como ya se ha indicado- hubiera pedido la subsanación de esta infracción solicitando el complemento de la sentencia de segunda instancia, al amparo del art. 215 LEC , por así imponerlo el art. 469.2 LEC , lo que no hizo la recurrente pues la petición de complemento de la sentencia recurrida que efectuó no tuvo por objeto denunciar la falta de pronunciamiento sobre la acción subsidiaria. Es más, en el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado ni siquiera se llega a plantear la incongruencia por omisión de un pronunciamiento sobre la acción subsidiaria (solo se denuncian en el motivo tercero defectos de motivación).
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC .
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco recurrido procede imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Diana contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de marzo de 2017 , completada por auto de 31 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 64/2017 , dimanante del juicio ordinario n.º 186/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ávila.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
