ATS, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2019:6246A |
| Número de Recurso | 140/2019 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2019
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/d)-140/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: AVJ
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 140/ 2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Eduardo Espin Templado
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Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
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Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
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Jose Maria del Riego Valledor
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Diego Cordoba Castroverde
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Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 30 de mayo de 2019.
El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Javier Iglesias Gómez en nombre y representación de la Federación Valenciana de Empresas Cooperativas de Trabajo Asociado (FEVECTA) contra el Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.
El representante legal de la Federación Valenciana de Empresas Cooperativas de Trabajo Asociado (FEVECTA) interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres.
En el otrosí de su escrito de interposición solicitó la suspensión de la vigencia del artículo 113 del citado Real Decreto por entender que la aplicación del citado precepto haría perder al recurso la finalidad legítima por los graves y e irreparables perjuicios que para el sector del transporte terrestre tendrá el régimen de afiliación a la seguridad social, teniendo en cuenta que la mayor parte del sector opera en régimen de cooperativa de trabajo asociado.
Argumenta que la aplicación del precepto cuestionado regula el "requisito de vinculación con la empresa" cuando el titular de la autorización sea un persona jurídica, como lo son las Cooperativas de Transporte, y determina que para que pueda ser "gestor de transporte" las personas físicas que las integran, ostente obligatoriamente una participación en el capital social del 15% o superior y se encuentren dadas de altas en el régimen de seguridad social que corresponda, lo que resulta imposible en las Cooperativas de trabajo asociados de transporte y determinará su desaparición, porque: por una parte, todos los socios que integran la cooperativa de trabajo son personas físicas, que no tiene una participación en el capital representada por porcentajes, el capital en las cooperativas es meramente instrumental, no suponiendo poder decisión ni reparto de excedentes, siendo además variable por la posible entrada y salida de socios; y, en segundo lugar, porque los socios trabajadores tendrían que pasar del régimen de trabajadores autónomos al régimen general de la Seguridad Social, lo que resulta imposible en una sociedad cooperativa de transporte que es la forma asociativa de más del 25% del sector, implicando su aplicación en la práctica, la desaparición de estas cooperativas.
Por diligencia de ordenación, de 24 de abril de 2019, se formó pieza separada de medidas cautelares, concediéndose audiencia al Abogado del Estado por plazo de diez días.
El Abogado del Estado se opuso a la solicitud de suspensión.
En la ponderación de los intereses en conflicto, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son mínimas bastarán perjuicios de esta entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, solo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución.
La solicitud de suspensión se limita a esgrimir genéricamente una imposibilidad de ejecución. Por otra parte, el precepto impugnado no impone un determinado régimen de seguridad social "el que corresponda" por lo que se no se ofrece el más mínimo indicio de perjuicio.
La suspensión de la ejecución de una disposición general supone un grave perjuicio para el interés público, que exige la aplicación inmediata de las normas que se promulgan para integrarse en el ordenamiento, por lo que salvo circunstancias verdaderamente excepcionales es necesario el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada ATS de 7 de julio de 2004 y de 20 de julio de 2009 (rec. 69/2009 ).
Conforme al art. 130 de la Ley 29/1998 , la adopción de una medida cautelar, en cuanto tiene por objeto garantizar la eficacia de una eventual sentencia favorable al recurrente, se sustenta en la previsión de que la ejecución del acto impugnado dé lugar a una situación que imposibilite o dificulte de manera notable la efectividad del fallo o, como de forma expresa señala el art. 130, pueda hacer perder la finalidad legítima al recurso. Por otra parte, dicho criterio viene moderado por la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, de manera que la medida cautelar que se solicite puede denegarse cuando en esa ponderación de intereses se aprecie una perturbación considerable de los intereses generales que no se corresponda con una quiebra irreversible del eventual derecho de la parte recurrente.
En aplicación de estas disposiciones, una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida entre otros muchos en el ATS, Sala Tercera, Sección Cuarta, de fecha 26 de noviembre de 2001 y en el ATS, Sección Segunda, de 21 de septiembre de 2004 ), ha venido matizando los criterios a ponderar al tiempo de adoptar una medida cautelar, criterios que puede resumirse en los siguientes términos:
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La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , "asegurar la efectividad de la sentencia".
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La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. Pero la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.
En la ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero, conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
La jurisprudencia de este Tribunal ha aplicado de forma restrictiva la doctrina de la apariencia del buen derecho, como sustento de un medida cautelar, utilizándola solo para supuestos muy concretos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), negando su aplicación en los casos en los que deba analizarse, por primera vez, y ex novo , la conformidad a derecho del acto o disposición impugnada pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).
En el supuesto que nos ocupa, se solicita la suspensión cautelar del artículo 113 del RD 70/2019, de 15 de febrero por el que se modifican el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. En concreto, solicita la suspensión cautelar de la previsión en la que se dispone que:
"1. A efectos de cumplir el requisito de vinculación con la empresa, exigido en el artículo 47.b) de la LOTT, habrá de resultar acreditado que se cumple alguna de las siguientes condiciones:
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Cuando el titular de la autorización sea una persona jurídica, su gestor de transporte podrá ser cualquiera de las personas físicas que, en su caso, la integren, siempre que resulte acreditado que su participación en el capital social es igual o superior al quince por ciento y que dicha persona se encuentra en situación de alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda.
En cualquier otro caso, el gestor de transporte deberá estar dado de alta por la empresa titular de la autorización en el Régimen General de la Seguridad Social a tiempo completo en un grupo de cotización no inferior al que corresponda a los jefes administrativos y de taller".
Previsión esta que aparece conectada con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en la que se dispone que:
"De conformidad con lo dispuesto en la reglamentación de la Unión Europea por la que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera, a fin de cumplir el requisito de competencia profesional, la empresa deberá acreditar que cuenta al menos con una persona física que ejerce las funciones de gestor de transporte y que, a tal efecto, cumple las siguientes condiciones:
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Dirigir efectiva y permanentemente las actividades de transporte de la empresa, conforme a lo que reglamentariamente se determine.
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Tener un vínculo real con la empresa, conforme a lo que reglamentariamente se determine.
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Estar en posesión del certificado expedido por la Administración que acredite su competencia profesional para el transporte por carretera de viajeros o mercancías, según corresponda, de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca.
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Cumplir ella misma, a título personal, el requisito de honorabilidad en los términos señalados en el artículo 45".
En definitiva, la norma reglamentaria cuya suspensión se solicita, se dicta en desarrollo de una previsión legal, y regula las condiciones que han de reunir el gestor de una persona jurídica destinada a la actividad del transporte. Norma que tiene una proyección general cuya suspensión causaría un perjuicio al interés público en la medida en que trata de regular una actividad de indudable interés general, como es el transporte terrestre, sin que en sede cautelar sea posible emitir un juicio sobre la legalidad de la medida adoptada.
No debe olvidarse que la jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión cuando la petición afecta a disposiciones generales, como aquí sucede, pues existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen, y que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados.
Esta norma establece unas ciertas condiciones que el gestor de una empresa de transporte ha de reunir, que se presentan como opciones alternativas, que no resultan aplicables a los asociados que la conforman, sino solo a persona física que actuará como gestor de la misma.
La dificultad de cumplir estas condiciones, su adecuación legal e incluso su proporcionalidad en relación con la finalidad que persiguen serán aspectos que tendrán que valorarse al resolver la cuestión de fondo, pero no permiten en sede cautelar la suspensión de los efectos de una norma general que trata de regular este sector, basándose en las meras alegaciones de la parte respecto a la dificultad que tiene para cumplirlas las sociedades cooperativas.
Por todo ello,
LA SALA ACUERDA : No acceder a la suspensión cautelar solicitada.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
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Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
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Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde
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Angel Ramon Arozamena Laso
