ATS, 9 de Mayo de 2019

En fecha 15 de noviembre de 2018 se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 648/2016, que se había interpuesto por la Generalidad de Cataluña, contra la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, que establece peajes y cánones de acceso de terceros a instalaciones gasistas y retribución de actividades reguladas para 2016.

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la demandada ESCAL UGS SL ha presentado escrito de fecha 2 de enero de 2019, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y del artículo 228 LEC , promoviendo incidente de nulidad de actuaciones de la sentencia dictada en el presente procedimiento por vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art.24 CE .

Como primer motivo de nulidad, plantea que la sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , como consecuencia de una falta de coherencia lógica y errores patentes en el proceso argumentativo de la sentencia. Considera que la motivación de la sentencia "pasa por alto qué si bien la Orden de 2015 se refiere, ciertamente, a la retribución de Enegás, no todo su contenido se circunscribe a esta cuestión" y que el art. 4 de la Orden de 2015 y la letra k) del apartado 4 de su Anexo "también recogen retribuciones a favor de Escal" sin que se haga ninguna mención en los fundamentos de la sentencia. Menciona la discordancia entre el contenido de la letra k) en la transcripción que de ella se hace en la sentencia en relación con su contenido conforme al BOE. Y manifiesta que la retribución de Escal tiene su fundamento en la disposición transitoria 2ª del RD-ley 13/2014 que se encuentra en vigor al no haber sido declarada inconstitucional por la STC 152/2017 . Añadiendo "no explica la sentencia por qué tales argumentos predicables de Enagás son trasladables, sin más a Escal, ya que la retribución en favor de esta última responde a un fundamento claramente distinto".

En el segundo motivo de anulación, con carácter subsidiario, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , como consecuencia de la inaplicación judicial de una norma de rango legal, extendiendo la nulidad parcial del Real Decreto-ley decretada por el Tribunal Constitucional a preceptos que el fallo no ha anulado. La sentencia del Tribunal Supremo estaría yendo más allá del contenido del pronunciamiento del TC, pues éste no ha anulado tal disposición transitoria al haber desestimado los recursos en cuanto a este extremo. Sin embargo la sentencia aquí impugnada bajo el pretexto de la declaración de inconstitucionalidad de ciertos preceptos del RD-ley 13/2014, anula el "[...] art.4 y de las letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden impugnada" a pesar que el art.4 (apartados 1 y 2 ) y, parcialmente, la mencionada letra k) al reconocer a Escal una retribución por las operaciones de mantenimiento y operatividad de las instalaciones durante el período transitorio (desde la publicación del Real Decreto-ley hasta su asunción por Enagás), tienen un respaldo legal expreso en la disposición transitoria segunda del RD-ley. Y concluye, "lo que no puede hacer el Tribunal Supremo, porque estaría con ello vulnerando el derecho a la tutela judicial de mi representada es inaplicar por cualquier vía indirecta la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley 13/2013 y dejar sin eficacia alguna, sobre la base de la inconstitucionalidad de otras partes de esa norma, el derecho que esa Disposición reconoce a mi representada, que es lo que, en definitiva, hace la Sentencia que se impugna".

Y suplica a la Sala la declaración de nulidad de la sentencia de 15 de noviembre y retrotraiga las actuaciones al momento de dictar sentencia y dicte una nueva sentencia en la que no anule los apartados 1 y 2 del art. 4 de la Orden impugnada ni la mención a la retribución de Escal UGS, SL, contenida en la letra k) del apartado 4 del Anexo de la referida Orden.

Del escrito instando la nulidad se ha dado traslado a las partes personadas, presentando sus escritos la Administración del Estado y Enagás Transporte SA, manifestando que no tienen nada que alegar.

Y la demandante, Generalidad de Cataluña, en su escrito de alegaciones de 16 de enero de 2019, realiza las siguientes manifestaciones: respecto a la incongruencia interna de la sentencia, así como por los errores de transcripción que se mencionan "cabe tener en cuenta que no consta que ninguna de las partes haya solicitado la subsanación o complemento de la sentencia en base al art. 215 LEC ".

Por otra parte, la STC 152/2017 anuló el artículo 2.2 del RD-ley 13/2014 , el cual hacía referencia a "cualquier derecho retributivo a favor de ESCAL UGS SL, con cargo al sistema gasista" y que el concepto de "derecho retributivo" engloba tanto la indemnización vinculada a la extinción de la concesión, como la retribución de los costes de operación y mantenimiento vinculados al almacenamiento Castor. Asimismo, anuló el art. 4 del RD-ley 13/2014 el cual hace referencia "no solamente al reconocimiento de las inversiones asumidas por ESCAL UGS SL, sino también a cualquier coste de operación y mantenimiento susceptible de ser reconocido a esta empresa". Concluye, que a pesar que la STC no declare la nulidad de la disposición transitoria segunda del RD-ley, resulta claro que anuló todo posible reconocimiento económico de costes a favor de ESCAL UGS SL. Así la STC mantiene la vigencia de los artículos del RD-ley vinculados con la declaración de hibernación de la instalación y la asignación de la administración de esta instalación al considerar que en relación a estas si concurre el requisito de urgente necesidad para la debida protección de las personas, bienes y el medio ambiente; Y que, contrariamente, la STC no considera acreditada la concurrencia de ese requisito de urgente necesidad respecto del reconocimiento económico de inversiones y de costes de mantenimiento y operación con cargo al sistema gasista, circunstancia que afecta tanto a ESCAL UGS SL, como a ENAGAS TRANSPORTE SAU.

Menciona por último el reciente informe de la CNMC (INF/DE/036/18) sobre la propuesta de peajes de gas para el año 2019, en el que "no se ha incluido el reconocimiento retributivo de inversiones, ni de costes de mantenimiento y operación vinculados al almacenamiento Castor con cargo al sistema gasista".

Por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2019, se tiene por evacuado el trámite de alegaciones al Abogado del Estado, Enagás Transporte SAU y a la Generalidad de Cataluña, y por caducado el mismo al resto de partes personadas.

La sociedad mercantil "ESCAL UGS, S" solicita, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y del artículo 228 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 , dictada en el recurso ordinario número 648/2016. Dicha Sentencia estima el recurso contencioso administrativo formulado por la Generalidad de Cataluña frente a la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre. y declara la nulidad de los artículos 4 y de las letras i), j) y k) de apartado 4 del Anexo de la misma.

Censura la parte la Sentencia reseñada e insta su nulidad, por vulnerar doblemente el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE :

1. Como consecuencia de "una falta de coherencia lógica y errores patentes en el proceso argumentativo de la sentencia"

2. Por "inaplicación judicial de una norma de rango legal, extendiendo la nulidad parcial del Real Decreto-ley decretada por el Tribunal Constitucional a preceptos que el fallo no ha anulado".

El primero de los motivos en que se basa la solicitud de nulidad denuncia la incoherencia lógica y errónea de su argumentación, afirmando que existe una incongruencia entre el planteamiento de la demanda deducida por la Generalidad de Cataluña -que interesa la nulidad del articulo 4 y de las letras i), j) y k) del punto 4 del Anexo de la Orden IET 2736/2015, y la Sentencia cuya nulidad se insta.

Concluye que la consecuencia es clara: como el artículo 4 y el apartado 4, letras i), j) y k) del Anexo I de la Orden de 2015 "desarrollan y dan cumplimiento a las previsiones del artículo 6.3 del Real Decreto-ley 13/2014 ", no cabe sino concluir sobre su nulidad porque "han quedado privadas de todo respaldo".

Sostiene la mercantil recurrente que la sentencia parece sólidamente fundada, pero, ciertamente su motivación incurre en incoherencia lógica y error patente, pues pasa por alto que si bien la Orden de 2015 se refiere a la retribución de Enagás, no todo su contenido se circunscribe a esta cuestión, pues el artículo 4 de la Orden y la letra k) del apartado 4 del Anexo recogen también retribuciones a favor de ESCAL. Continúa la parte su alegato indicando que el error puede ser debido a la remisión a la precedente Sentencia de 7 de noviembre de 2018 , sobre la Orden IET 2445/2014, que solo reconocía ciertos elementos retributivos a favor de Enagás, -y no de ESCAL- o por la incorrecta transcripción de la letra k) del apartado 4 del Anexo, que reconoce la retribución a ESCAL, en virtud de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley 13/2014 , que se encuentra en vigor al no haber sido declara inconstitucional por la STC 152/2017 . Añade a lo anterior que las retribuciones reconocidas a ESCAL lo son por mor de dicha Disposición Transitoria 2ª, precepto vigente, no anulado por el TC y que la sentencia no explica la razón por la que los argumentos de Enagás son trasladables sin más, a ESCAL.

Esta argumentación enlaza con el segundo motivo de nulidad que denuncia la inaplicación de una norma legal vigente, como es la DT 2ª del Real Decreto-ley 13/2014 , incumpliendo así el sistema de fuentes establecido.

Resulta claro, pues, que aunque se denuncia incongruencia en el fallo y la falta de motivación en la sentencia, lo que en realidad sustenta el incidente es la -supuesta- incoherencia e incongruencia interna de nuestro pronunciamiento, al discutir el alcance de la nulidad declarada del artículo 4 y apartado k) del punto 4 del Anexo I de la Orden IET 2736/2015 que reconocen retribuciones a favor de ESCAL, discrepando así de la interpretación de las consecuencias del fallo de la STC 152/2017 , sobre la Orden IET impugnada. Ello nada tiene que ver con la nulidad de actuaciones a la que se refiere el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sí con el fondo del asunto litigioso.

En todo caso, no es cierto que se haya producido la denunciada "incoherencia en el proceso argumentativo de la sentencia". Nuestro pronunciamiento se circunscribe a declarar la nulidad del artículo 4 y letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden IET 2736/2015 con arreglo a la pretensión articulada por la entonces recurrente, la Generalidad de Cataluña, con base en lo declarado por el Tribunal Constitucional en la STC 152/2017 y en línea de la precedente STS de 7 de noviembre de 2018 (Rº 3814/2015 ).

Pues bien, como se expuso, la reseñada STC 152/2017 , acordó la nulidad de los artículos 2.2 , 4 , 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 , así como su Disposición Adicional Primera y su Disposición Transitoria Primera, por faltar el presupuesto habilitante. Y precisamente el artículo 4 del Real Decreto-ley 13/2014 , anulado por la STC 152/2017, de 21 de diciembre se titula "reconocimiento de inversiones y costes a ESCAL, UGS", y establece a lo largo de sus tres apartados el reconocimiento de diferentes cantidades a la mercantil ESCAL, en los términos que allí se indican. También subrayamos en nuestra sentencia que la Sentencia del Tribunal Constitucional mencionada no anula los preceptos del Real Decreto-ley 13/214 que albergan la decisión de hibernación de la instalación "Castor", la extinción de la concesión de la que era titular ESCAL UGS y la asignación de la administración de las instalaciones a Enagás, que se encuentran vigentes.

Teniendo en cuenta la declaración de nulidad de los indicados preceptos del Real Decreto-ley, y concretamente del artículo 4 que reconoce las inversiones a favor de ESCAL, consideramos que tal nulidad conlleva necesariamente la nulidad de los preceptos indicados de la Orden IET objeto de impugnación, cuyos artículos 2º, 4º y 6º sustentan el reconocimiento de los pagos a las entidades Enagás y también a ESCAL.

Por su parte, la Disposición Transitoria 2º del Real Decreto-ley 13/2014 , a la que se acoge ESCAL, es del siguiente tenor literal:

«Disposición transitoria segunda. Desempeño transitorio de funciones.

1. ESCAL UGS, S.L. será responsable de que las actividades de mantenimiento y operatividad de las instalaciones se desarrollen con normalidad, en condiciones seguras y de acuerdo con los principios de transparencia y mínimo coste hasta la plena asunción de la administración de las instalaciones por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U.

   Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley ESCAL UGS, S.L. deberá colaborar y facilitar a ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., la información, el acceso a las instalaciones y la asistencia necesaria para el traspaso ordenado de funciones.

   ESCAL UGS, S.L deberá mantener el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exigidos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables, así como de las condiciones que hubieran sido impuestas en las disposiciones de otorgamiento de la concesión de explotación del almacenamiento subterráneo Castor y en este real decreto-ley. En particular, mantendrá la titularidad de los permisos, concesiones, autorizaciones o cualesquiera otros títulos administrativos habilitantes relacionados con las instalaciones.

   El incumplimiento de dichas condiciones o de cualquiera de sus obligaciones podrá suponer la pérdida del reconocimiento de los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones previstos en el apartado 3 de esta disposición, sin perjuicio de aquellas otras responsabilidades que le sean exigibles.

2. Antes del 1 de diciembre de 2014, ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., asumirá de forma plena la administración de las instalaciones, que será comunicada al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

   En el plazo de dos meses desde la asunción plena de la administración de dichas instalaciones, ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un informe técnico para acreditar el estado de las instalaciones recibidas, el grado de cumplimiento de la normativa vigente, las inversiones a realizar para corregir las deficiencias que presente o, en su caso, para adaptarlo a su nuevo estado, la priorización de las inversiones a realizar y la posibilidad de programarlas en el tiempo y las necesidades de mantenimiento futuras. En función de este informe, podrá minorarse el importe reconocido a ESCAL UGS, S.L. por sus costes de mantenimiento y operatividad.

3. Por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se determinará el importe correspondiente a los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones en que razonablemente hubiese incurrido ESCAL UGS, S.L desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta la asunción plena de la administración de la instalación por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., los costes así reconocidos se agregarán al procedimiento de liquidación en curso y se abonarán a ESCAL UGS, S.L. en un pago único.

   Con este objetivo, ESCAL UGS, S.L. presentará en el plazo de 10 días desde la entrada en vigor de este real decreto-ley al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, una estimación de los costes en los que prevé incurrir durante dicho periodo transitorio. Finalizado el periodo transitorio, presentará al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la memoria de gastos auditados correspondiente a dicho periodo, a los efectos del reconocimiento de los costes.

4. Tanto el Ministerio de Industria, Energía y Turismo como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán solicitar a ESCAL UGS, S.L., y a ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., la información adicional que consideren necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas."

   El contraste de las normas anuladas (2.2 y 4 del Real Decreto-ley 13/2014) y la vigente Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley 13/2014 , en que se apoya la nulidad de actuaciones y la validez de las disposiciones que reconocen las cantidades a ESCAL, ha de hacerse con el contenido del artículo 4 de la Orden IET 2736/2015, objeto de impugnación.

   E indica el artículo 4 de la Orden IET:

   « Artículo 4. Reconocimiento retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .

1. Se reconoce un importe de 4.561.868,37 de euros a favor de ESCAL UGS, S.L. en concepto de costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones, incurridos en el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares y el 30 de noviembre de 2014.

   Este importe reconocido podrá ser minorado a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda.2 segundo párrafo del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre y el montante de tal minoración será un ingreso liquidable del sistema gasista.

2. El importe reconocido se agregará al procedimiento de liquidación en curso y se abonará a ESCAL UGS, S.L. Por su parte, ESCAL UGS, S.L. constituirá las garantías a que hace referencia el artículo 14.4, último párrafo, del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

3. Se reconoce un importe de 80.664.725 euros a los titulares de los derechos de cobro derivados del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .

   En aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.1 y de acuerdo a las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , se reconocen los costes provisionales de Operación y Mantenimiento a ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U. para el año 2016 por valor de 15.718.229 euros

   Los costes reales incurridos deberán justificarse con la correspondiente auditoría y se determinarán con carácter definitivo por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

   Y las letras i), j) y k) del apartado 4 del Anexo de la Orden, que disponen:

   « 4. Retribución de las empresas titulares de instalaciones de almacenamiento subterráneo básico.

   (...)

   9. Costes provisionales de mantenimiento y operatividad del Almacenamiento Subterráneo Castor derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, de ENAGAS TRANSPORTE SAU .

      Año 2016: 15.718.229 €.

   10. Resumen retribuciones año 2016.

   11. Cantidad total a reconocer.

       [Euros]Total 2016Total 2015Total 2014TOTAL

       Enagas Transporte SAU ESCAL UGS SL Titulares Derecho cobro RD- Ley 13/2014 Gas Natural Almacenamiento Andalucía SA

       TOTAL AASS

       77.705.370,02 0,00 80.664.720,00 7.061.813,32

       165.431.903,34

       -895.015,01 0,00 0,00 862.601,66

       -32.413,35

       -389.031,77 4.561.868,37 0,00 490.866,29

       4.663.702,89

       76.421.323,24 4.561.868,37 80.694.720,00 8.415.281,27

       170.063.192,88

Pues bien, a tenor de las precedentes disposiciones -cuya transcripción hemos incluido para mayor claridad expositiva- consideramos que a partir de la STC 152/2017, de 21 de diciembre , que declara la nulidad de los artículos 2.2 , 4 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 implica y conlleva la nulidad del articulo 4 y apartado 4 -en las letras designadas i, j y k del Anexo- de la Orden IET 2736/2015, mencionados en cuanto reconocen a ESCAL los costes de mantenimiento y operatividad de las instalaciones de almacenamiento de gas natural "Castor". Y tal argumentación resulta razonable y coherente, pues resuelve la pretensión de la Generalidad de Cataluña explicando que la nulidad del Real Decreto-ley implica y conlleva la de la Orden IET recurrida.

Y dando respuesta al segundo de los motivos de nulidad en el que se aduce el desconocimiento del sistema de fuentes y la inaplicación de una Disposición Transitoria Segunda del Decreto-ley vigente, basta recordar lo antes razonado. No se trata del desconocimiento del sistema de fuentes ni de la inaplicación de una norma vigente, antes bien, como hemos expuesto, lo que centra la controversia es el pronunciamiento de la STC 152/2017, de 21 de diciembre y la interpretación de su alcance y proyección sobre la Orden IET 2736/2015, de 17 de diciembre, que reconoce ciertas cuantías a favor de ESCAL.

Los fundamentos jurídicos de la sentencia y los antes expuestos permiten constatar que esta Sala no obvia la vigencia de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 13/2014 . En este sentido, lo que esta Sala razona es que la Orden IET 2736/2015 impugnada, que trae su causa de los preceptos anulados del Real Decreto-ley 13/2014 no puede amparar ni dar soporte jurídico los pagos reconocidos en favor de ESCAL en los preceptos y Anexos anulados.

No siendo cuestionable la vigencia de la reseñada Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 13/2014 , las cantidades que en virtud de su contenido correspondan a ESCAL podrán ser reconocidas a través otro diferente cauce, pero no a través de la Orden impugnada, que trae desarrollo del Real Decreto-ley 13/2014. Así es, la Orden resulta afectada por la declaración de nulidad de los preceptos indicados artículos 2.2 y 4 a 6 del Real Decreto-ley, que contemplan el abono de las inversiones y costes a ESCAL UGS y a ENAGAS, sin que pueda considerarse que tal declaración no incide en la cantidad controvertida, dado que todo el sistema de pagos contemplado en la Orden impugnada se sustenta en la validez del Real Decreto-ley y es desarrollo del mismo, así como en el informe favorable emitido en el año 2015 por la CNMC. La posterior STC 152/2017 reseñada deja sin efecto los preceptos sustanciales que reconocen derechos retributivos a ESCAL, sin que quepa aceptar la validez autónoma y directa de los pagos en virtud de la Disposición Transitoria 2ª, pagos cuya corrección validó la CNMC antes de la declaración de nulidad parcial del Real Decreto-ley.

Las cantidades reconocidas a ESCAL en la reseñada Disposición Transitoria 2ª podrán, sin duda, ser reclamadas a través del cauce oportuno, pero no derivan en la forma pretendida de la Orden IET aquí examinada, que fué elaborada partiendo de la validez del Real Decreto-ley y fué informada por la Comisión Nacional de los Mercados en momento anterior a la declaración de inconstitucionalidad. Por ende, dado que tras la Orden IET se dictó la Sentencia, es claro que aun reconociendo la vigencia de la Disposición Transitoria 2º tras la depuración del Real Decreto-ley que ampara el reconocimiento de los pagos a ESCAL, las circunstancias del pago se han visto afectadas. La propia CNMC ha emitido dictamen sobre las cantidades del coste de mantenimiento del proyecto Castor derivadas de la mencionada DTª 2ª en el sistema gasista en la tramitación de la Orden IET 1367/2019, que finalmente no han sido incluídas.

En consecuencia, ninguna razón se advierte para declarar la nulidad de actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de este incidente deben imponer a la parte que lo ha promovido, si bien, dada la índole del asunto, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de mil euros (1.000 €).

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,