ATS 586/2019, 25 de Abril de 2019

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 14 de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 110/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, como Procedimiento Abreviado nº 1456/2017, en la que se condenaba a Carlos Ramón , como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión y multa de 300.000 €, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas.

Y condenaba a Adriana , como autora de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión y multa de 300.000 €., accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas.

Se acordaba el comiso y la destrucción de la droga intervenida, se acordaba el comiso del dinero aprehendido, que serán adjudicado al fondo creado por la Ley 17/03 dándoles el destino correspondiente.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por Carlos Ramón y por Adriana , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Con fecha 10 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpusieron dos recursos de casación, ambos por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Senso Gómez, actuando en nombre y representación de Carlos Ramón y de Adriana .

Carlos Ramón alega en su recurso:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 369.1.5ª del Código penal .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido los artículos 21.2 , 21.6 y 376 del Código penal , en referencia a la atenuante específica, genérica (sic).

4. - Infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 21.6 del Código Penal , por inaplicación indebida de la atenuante genérica del estado de necesidad.

   Adriana alega en su recurso:

1. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

2. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 61, 28 y 368 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Afirma que el perito realizó una medición de la sustancia como si fuese un líquido, en lugar de extraer el líquido y obtener la sustancia base, tal y como se requiere por la normativa internacional. De esta manera se obtuvo un peso incrementado a causa de esta inexacta ejecución del ensayo. Además, la misma pericia, contiene una serie de omisiones que impiden establecer el peso exacto de la sustancia incautada, para poder extraer de allí la cantidad neta a consumo.

Por todo ello, afirma que la prueba es nula, al evidenciarse el incumplimiento de los métodos recomendados para la identificación y el análisis de la sustancia estupefaciente por los Protocolos nacionales e internacionales, y reitera que se plantee la cuestión prejudicial ante el TJUE que la Sala del Tribunal Superior de Justicia no resolvió.

Alega en el segundo motivo, infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 369.1.5º del Código penal .

Entiende que considerando los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, en la que se ha otorgado completa validez a la pericial, nos hallaríamos ante una cantidad de notoria importancia. Sin embargo, para que se pueda hablar de notoria importancia es necesario que se trate efectivamente de cantidad de consumo, que pueda ser consumida y no de cantidad bruta.

Teniendo en cuenta que toda referencia a la pericia no aporta esos datos y que se limita a pesar el líquido global sin extraer de la masa el peso neto del principio activo, nos hallamos ante una indeterminación de la cantidad de consumo.

Denuncia que la sentencia de apelación se refiere a aspectos no recurridos. En este caso no se está alegando ninguna cuestión sobre el proceso de mantenimiento de la genuinidad de la prueba (cadena de custodia), sino al proceso de medición sobre el objeto de la prueba.

Dado el contenido de ambos motivos procede su unificación y desarrollo conjunto.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Describen los Hechos Probados que los acusados, el pasado día 20 de agosto de 2017, sobre las 18:00 horas, llegaron al aeropuerto de Alicante-Elche en el vuelo NUM000 de la compañía Air Europa procedentes de Salvador de Bahía (Brasil), vía aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, y portaban en sus respectivas maletas un neceser cada uno, con varias botellas de distintas marcas de productos cosméticos que habían rellenado con una sustancia liquida que resulto ser cocaína, con un peso neto total de 7.317 gramos y una pureza del 56,3%, la cual iba destinada al tráfico ilícito de este tipo de sustancias.

   Así mismo se incautó a los acusados un total de 1.040 euros proveniente de dicho tráfico ilícito.

   La droga incautada habría alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un valor de 263.799,801 euros.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

   El Tribunal Superior de Justicia recoge que en la sentencia de la Audiencia Provincial se partió de la acreditada tenencia y disponibilidad compartida de ambos acusados de la droga, de la que conocían que se encontraba en las maletas incautadas, de acuerdo con las testificales de los agentes intervinientes y rechaza que faltaran datos en el informe de sanidad.

   Explicó que, como declaró en el acto de la vista la jefe de la Sección de Inspección de Farmacia que elaboró el informe, en el acta de recepción consta el peso bruto de 8.340 gramos y en el informe de Sanidad consta que se trata de 13 envases, con peso neto de 7.314 gramos de cocaína, con una pureza de 56,3%. La perito citada aclaró en el acto del juicio que conforme a dicho informe se trataría de 4.119 gramos de cocaína pura con un coeficiente de error de 0,05%, por lo que la horquilla iría desde 3.913 gramos a 4.325 gramos, precisando que para obtener el resultado se siguió el protocolo de 2012.

   Y el Tribunal Superior de Justicia añade que, en todo caso, la diferencia existente entre la cantidad mínima que determina la notoria importancia (750 gramos) y el peso neto de la incautada según dicha pericial (7.317 gramos siendo de ellos más de 4.000 gramos de cocaína pura), resulta considerable, por lo que supera con creces la barrera de la notoria importancia (750 gramos). El Tribunal destaca que tampoco ofreció el recurrente parámetros para generar una duda mínimamente razonable de que con los métodos o procedimientos que indica que no se realizaron hubiera podido obtenerse un resultado que razonablemente se acercara a la barrera de los 750 gramos.

   Por ello se ratifica la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial de que no ha habido irregularidad alguna en la analítica efectuada, pues no existe ningún hecho o circunstancia de trascendencia tal que pueda dar pie para la sospecha de que ha habido algún error u omisión, un empleo de método o manipulación inadecuados que pueda plantear esta duda, duda que en este caso no existe ya que no hay ningún motivo de sospecha para negar el valor probatorio del análisis y los posteriores resultados debidamente documentados.

   Por último, deniega expresamente el plantear cuestión prejudicial ante el TJUE por su extemporaneidad y defectuosa e inapropiada solicitud de planteamiento, habiéndose suscitado preferentemente por vía de otros motivos relativos a la valoración probatoria, lo que ya habría sido resuelto en sentido desfavorable a su pretensión, dada la ratificación de la perito en el cumplimiento de los protocolos internacionales y la consiguiente ausencia de duda alguna por parte del Tribunal de instancia en cuanto a la regularidad de los métodos empleados en la aprehensión y custodia de la sustancia intervenida -no discutidos por el recurrente- y su posterior análisis.

   En definitiva, ambos Tribunales rechazan las alegaciones que ahora se reiteran, con arreglo a unos argumentos que merecen refrendo en esta instancia, pues, de un lado, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez ( STS 720/2017, de 6 de noviembre y las que en ella se citan), y la perito, previa ratificación de su informe, ofreció las explicaciones oportunas a fin de despejar las dudas suscitadas, confirmando los métodos aplicados que, con arreglo a los protocolos establecidos, permiten extraer y determinar la cantidad de sustancia pura, por lo que no advertimos los déficits probatorios que sustentan el motivo de recurso.

   De otro, por lo que a la denunciada infracción de Ley se refiere, también advertimos que la calificación jurídica efectuada resulta ajustada a derecho. La cantidad de droga incautada, tal y como se refleja en el informe pericial de un instituto oficial, supera de manera relevante el límite establecido para la notoria importancia, por lo que debe ser ratificada la decisión de la sentencia recurrida.

   Por lo demás, respecto de la reclamada cuestión prejudicial, observamos que el recurrente se limitó en su escrito de calificación a impugnar el valor probatorio de la pericial analítica, expresando su discrepancia respecto de los métodos empleados sobre la forma de obtener el peso neto de la sustancia, lo que fue resuelto en ambas instancias, más no instó el planteamiento de la cuestión perjudicial ( STS 784/2002, de 3-5 ).

   En todo caso, la decisión del Tribunal Superior de Justicia, ante idéntica cuestión a la ahora suscitada, resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que ha rehusado elevar cuestión prejudicial ante el TJUE en ausencia de uno de sus presupuestos, como es, que el órgano judicial albergue dudas sobre la interpretación de la norma comunitaria. La aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar de su interpretación, sólo si al aplicarla surge la duda se activa la necesidad de elevar la cuestión prejudicial en el sentido que describe el artículo 267 TJUE ( STS 48/2018, de 29-1 , con cita en las SSTJUE de 6 de octubre de 1982 y de 15 de septiembre de 2015).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 21.2 , 21.6 y 376 del Código penal , en referencia a la atenuante específica, genérica (sic).

Considera que la Sala ha incurrido en una indebida inaplicación de las atenuantes genéricas y/o específica, porque el actuar a causa de una grave adicción es lo que viene definido como delincuencia funcional, y lo que interesa es la motivación (en este caso la adicción) que ha determinado el delito.

2. La STS nº 4574/2016, de 20 de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de 9 de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la adicción del acusado a sustancias estupefacientes, ni se describe que la conducta del recurrente, introduciendo en España la droga que ocultaba en su maleta, viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de su toxicomanía o de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

   La sentencia recurrida en casación ratifica la decisión que adopta la Audiencia cuando sostiene que no cabe apreciar la atenuante invocada pues ni consta acreditada la adicción ni hay prueba de que en el momento de los hechos actuara influido por su consumo o no conservara, por su adicción en dicho momento, sus capacidades intelectivas y volitivas, pues no consta ningún informe médico que acredite que en la fecha de los hechos el acusado se encontrase con sus facultades cognitivas y volitivas anuladas o disminuidas a causa de su adicción, ni dato alguno del que se pueda llegar a tal conclusión, tratándose hasta el hecho del consumo una mera manifestación del acusado sin respaldo documental ni de otro tipo acreditativo del mismo. Y precisa que el informe médico forense, emitido a instancia de la defensa e incorporado al rollo, señaló la falta de sostén documental de su condición de drogodependiente y la negatividad de su analítica, junto con el hecho de que al tiempo de su detención no portaba nada entre sus efectos personales indicativo de esta adicción que afirma.

   La inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia es razonable. Y a ello se puede añadir que la cantidad transportada era muy importante y que el valor de la sustancia portada hace presumir que el acusado no buscaba sufragar el coste de su supuesta adicción a las drogas, sino el enriquecimiento con el tráfico de las mismas.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 21.6 (sic) del Código Penal , por inaplicación indebida de la atenuante genérica del estado de necesidad.

Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, no se desvirtúa la declaración del imputado de que actuó por su escasez económica. Circunstancia que puede conllevar el estado de necesidad del que se aprovecharon las organizaciones criminales para obligarle a participar en un negocio criminal.

Por otra parte, afirma también la sentencia que la situación económica era mala. Y no como previsión, sino como algo ya dado. Y que los recursos eran insuficientes.

En cuanto a la finalidad de lo obtenido, lo eran las necesidades familiares.

2. Debemos recordar que establece una reiterada Jurisprudencia de esta sala, en relación al delito de tráfico de drogas, que el criterio es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido la justificación del estado de necesidad, basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.

3. La sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia dispone que el cauce elegido exige el respeto a los hechos probados, donde no consta ninguna referencia o sustrato fáctico que pudiera conllevar la aplicación de dicha circunstancia de atenuación. Hace mención de toda la argumentación que desarrolla la Audiencia Provincial para descartar la causa de justificación planteada, incluso la analógica al no concurrir los requisitos.

Debe ser ratificada la decisión adoptada.

No existiendo indicio o prueba que demuestre las afirmaciones efectuadas por el recurrente, relativa a su situación económica, o a que se hubiera intentado paliar su situación por otros medios antes de cometer el delito, no cabe la eximente de la responsabilidad basada en el estado de necesidad, como tampoco la atenuante amparada en dicha situación.

Finalmente debemos recordar que esta Sala ha considerado de manera reiterada que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, tal y como acontece en el presente caso, motivo por el cual también debe quedar descartada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885.1º de la LECrim

Adriana .

A) Alega la recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

A estos efectos, se hace constar que los particulares de los documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba son las fotos primera y segunda que aparecen en el folio 27 del sumario.

En ellas se evidencia que las maletas no estaban facturadas a nombre de Adriana , sino a nombre de Carlos Ramón y ambas maletas fueron entregadas por Carlos Ramón . No consta que ella haya entregado, ni preparado la maleta. No se puede hacer referencia a una simple responsabilidad familiar para fundar un juicio de imputación.

La Sala de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia, se reafirman en una serie de indicios para intentar justificar el momento del conocimiento del acto delictivo, sin embargo, no dejan de ser indicios equívocos, que no pueden fundar una declaración de culpabilidad. En el mismo sentido la Sala utiliza la declaración de los Policías, para fundar la culpabilidad de la imputada, declaraciones equívocas que estaba nerviosa, etc. o lo que dijo la imputada. Estas declaraciones policiales no tienen validez a nivel de culpabilidad. Descansando la única prueba acerca de la culpabilidad en el error de que la maleta no era propiedad de Adriana .

En el segundo motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los artículos 61, 28 y 368 del Código Penal , por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

Estima que, en los hechos probados en la sentencia, se le atribuye la condición de autora del delito de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente, sin embargo, en la sentencia de apelación no se aclara cómo se ha llegado a esta conclusión. El punto de partida era que la imputada tenía que haber sabido lo que había en la maleta. Sin embargo, eso tampoco se aclara, como tampoco se justifica la imposibilidad de ser considerada una "simple facilitadora o partícipe no necesaria", considerando que la maleta no era suya y que el único criterio de responsabilidad estaría en haber preguntado por la maleta a los policías.

Dado el contenido de ambos motivos, con independencia de las vías casacionales alegadas y puesto que las fotografías no constituyen un documento literosuficiente que permita acreditar un error del Tribunal, procede unificar ambos motivos y reconducirlos al análisis de la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia cuando se la condena como autora del delito contra la salud pública, descartando la complicidad propuesta ya desde la instancia.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

   En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de uno de octubre y en la STS 554/2014 de dieciséis de junio : en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

   Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

3. En la sentencia de instancia se declara probado que ambos acusados portaban en sus respectivas maletas un neceser cada uno con varias botellas de distintas marcas de productos cosméticos que habían rellenado con una sustancia liquida que resultó ser cocaína, con un peso neto total de 7.317 gramos y una pureza del 56,3%, la cual iba destinada al tráfico ilícito de este tipo de sustancias.

   Así mismo se acreditó que se les incautó a los acusados un total de 1.040 euros proveniente de dicho tráfico ilícito.

   Resulta inviable considerar a la recurrente responsable de un auxilio constitutivo de complicidad a un autor (su pareja) de un delito contra la salud pública. No existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han inferido racionalmente el Tribunal sentenciador y el de apelación.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia consideró que no fueron irracionales, ni por tanto pueden jurídicamente tildarse de erróneas, las conclusiones valorativas motivadas respecto de la prueba practicada y contenidas en la sentencia recurrida. Y describe que dicha sentencia partió de que Adriana se negó a declarar en todo momento sobre los hechos, pero que su defensa negó que tuviera conocimiento de la introducción en España de la cocaína intervenida en las maletas que portaban.

   No otorgó credibilidad el Tribunal de Instancia a su versión y llegó a la conclusión contraria, con base en el resultado de la prueba practicada al haber quedado acreditados indicios suficientes. Pues ambos llevaban las maletas como suyas cuando les fueron intervenidas y las abrieron a requerimiento de los agentes de la Guardia Civil, dentro estaban sus ropas y entre la misma, el neceser con los envases de cocaína. Precisó uno de los agentes que cada uno llevaba su maleta, que estaban cerradas con contraseña y que una de ellas contenía ropa de mujer y otra de hombre. Otro de los agentes afirmó que cuando salieron las maletas la acusada se acercó a coger la suya y cada uno llevaba su maleta. Ninguno negó al pasarlas por el escáner ni al ser registradas que fueran suyas las maletas, "ni siquiera ella", al contrario, llegaron a manifestar a los agentes, según declararon los mismos, que los botes los habían adquirido en la farmacia.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia consideró ilógicas las explicaciones dadas por el acusado Carlos Ramón , cuando afirmó que para pagar una deuda por consumo de cocaína llevó la ropa de ambos a los traficantes y éstos le entregaron las maletas preparadas y cerradas, y que "ella no lo sabía porque él le dijo que se encargaba de las maletas". Que le dijo que el viaje era un regalo por el embarazo. Y que ella no se sorprendió de que las maletas no fueran suyas, porque no tenían maletas porque no habían viajado antes. Versión que además de ser considerada ilógica por el Tribunal, resultó desvirtuada por el hecho de que en los pasaportes de ambos constaba que ya habían venido a España en diciembre de 2016.

   Finalmente, los agentes declararon en el acto de la vista que observaron a la acusada muy intranquila, mostrando una actitud nerviosa, sin parar de moverse, preguntando varias veces por las maletas cuando no salían. El Tribunal Superior de Justicia añadió que lo que ningún agente declaró fue que la recurrente se mostrara sorprendida, incrédula o con otra reacción similar, ante el descubrimiento realizado, siendo testigos excepcionales respecto de su reacción.

   Todo ello confirma el acierto de la sentencia de instancia y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de la participación de la acusada en los hechos, al tener la disponibilidad de la droga en la maleta de la que se hizo cargo en el aeropuerto y que ello constituyó un aporte principal y relevante para el delito.

   Por dichas razones se han de inadmitir los dos motivos alegados conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: