STS 299/2019, 7 de Junio de 2019

PonenteSUSANA POLO GARCIA
ECLIES:TS:2019:1854
Número de Recurso1015/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución299/2019
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 1015/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 299/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Julian Sanchez Melgar

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de junio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1015/2018 interpuesto por D. Diego , representado por el procurador D. Héctor Salazar Otero, bajo la dirección letrada de D. Cesar Antonio Varela Noche; y por D. Eliseo , representado por el procurador D. Carmelo Olmos Gómez, bajo la dirección letrada de D. Juan José Lozano Matute, contra Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera , en el Procedimiento Abreviado 8/2017 por un delito de insolvencia punible.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Logroño, el 15 de febrero de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Diego y a D. Eliseo como responsables de un delito de insolvencia punible que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara que D. Diego , mayor de edad, debidamente circunstanciado en autos, condenado por delitos contra la seguridad vial en sentencias de 20 de diciembre de 2010, 27 de septiembre de 2012 y 5 de enero de 2015, compareció el día 27 de mayo de 2015 ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño, tras haber sido citado en calidad de imputado para la celebración del juicio rápido registrado al n° 107/2015 por otro delito contra la seguridad vial, acudiendo con su letrado, D. Eliseo , mayor de edad y debidamente circunstanciado en las actuaciones.

A lo largo de la mañana el letrado D. Eliseo habló en varias ocasiones con la Fiscal de guardia sobre los términos del escrito de acusación que iba a presentarse contra D. Diego , conociendo que la representante del Ministerio Fiscal iba a mantener la solicitud de comiso del vehículo marca Peugeot modelo 306 matricula HI-....-F con el que el acusado D. Diego había cometido los hechos, solicitud de la Fiscalía que a este transmitió su letrado, acordando letrado y cliente la venta del vehículo para evitar su pérdida por el comiso si se conformaban con la calificación del Ministerio Fiscal.

Con esa finalidad contactaron con un amigo, D. Florian , conviniendo por teléfono la venta del vehículo sin que el comprador llegara a verlo; Y, después, mostraron su conformidad con la acusación formulada por El Ministerio Fiscal que incluía la solicitud del comiso del vehículo, a pesar de haber pactado la venta, extremo que silenciaron, dictándose sentencia in voce incluyendo el comiso del vehículo, y declarada firme en el acto, documentándose la misma mañana del día 27 de mayo de 2015 siendo a continuación requerido D. Diego para que entregara el vehículo, manifestando éste que había vendido el vehículo.

Requerido D. Diego por el Juzgado para que en término de una audiencia acreditase documentalmente la venta del vehículo, por providencia de 28 de mayo de 2015 notificada el día 29 de mayo de 2015, el día 4 de junio de 2015 el letrado D. Eliseo presentó vía fax escritos a los que acompaña la documentación de la transferencia del vehículo efectuada con fecha 2 de junio de 2015 ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Diego , mayor de edad, con antecedentes penales y debidamente circunstanciado en autos y a D. Eliseo , mayor de edad, y debidamente circunstanciado en autos, como autores criminalmente responsables de un delito insolvencia punible del artículo 257, apartado 1. 2°, 2 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a la actualmente vigente, sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, imponiendo a cada uno de ellos las penas de un año de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Se impone a D. Diego la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a D. Eliseo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los acusados por iguales partes las costas procesales causadas."

TERCERO

Por Auto de la Sala de instancia, de fecha 8 de marzo de 2018, se dictó Auto de rectificación de errores de dicha sentencia en el que se acuerda:

"La rectificación de los errores materiales cometidos en la redacción de la sentencia de este Tribunal nº 19/2018, de 15 de febrero , en los términos expuestos en los fundamentos de la presente."

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Diego ; y por la representación de D. Eliseo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

  1. Diego :

    Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 257.1 , 2 y 3 CP , con vulneración del principio de legalidad por falta de tipicidad de los hechos declarados probados.

    Motivo Segundo y Tercero.- Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y del principio " in dubio pro reo " en relación al art. 14.1 y 2 CP . Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en su vertiente de valoración de la prueba de la forma más favorable para el reo y del deber de decantarse por la absolución en caso de existir dudas razonables sobre los hechos que tengan una influencia directa en la resolución a adoptar por el Juzgado.

    Motivo Cuarto y Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción del art. 33 CP en cuanto a la naturaleza del decomiso en relación con el art. 851.3 LECr por quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre dicha alegación.

    Motivo Sexto.- Se renuncia al mismo.

    Motivo Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 y 852 LECr ., por vulneración del art. 21.6 en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción de preceptos constitucionales, concretamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

    Motivo Octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 50.4 y 5 CP con respecto al incumplimiento de la obligación de motivar la extensión de la pena multa y la cuantía de la misma.

    Motivo Noveno.- Por infracción de doctrina jurisprudencial por vulneración de los principios esenciales del ordenamiento jurídico penal, entre ellos el principio de mínima intervención del derecho penal. Al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva respecto del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

  2. Eliseo :

    Motivo Primero.- Infracción del principio de legalidad. Al amparo del art. 849.1 y 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ , en relación los artículos 124, 24.1 y 2 CE y 385 bis CP.

    Motivo Segundo.- Infracciones del Dº Fundamental a utilizar todos los medios de prueba esenciales y pertinentes y la tutela judicial efectiva, causando indefensión en el condenado, en relación con los arts. 24.1 y 2 CE .. Al amparo del art. 850.1 LECr . por quebrantamiento de forma y art. 5.4 LOPJ .

    Motivo Tercero.- Cuestiones previas: Infracción por vulneración del Dª Fundamental del art. 24.2 CE a un juicio justo con todo tipo de garantías. Al amparo de lo previsto en el art. 851.6 LECr y art. 5.4 LOP. Por infracción de precepto constitucional.

    Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 257.1.2º CP .

    Motivo Quinto.- Aplicación indebida del art. 27 y 28, letra b.

    Motivo Sexto.- Inaplicación de la Ley de la doctrina legal sobre el elemento objetivo del delito que tiene que dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento judicial de previsible iniciación. Al amparo del art. 849.1 LECr .

    Motivo Séptimo.- Aplicación indebida por error de prohibición o infracción del principio de intervención mínima del derecho penal en una disposición de un bien sin reserva de dominio y sin embargos y sin ninguna carga ni gravamen y, por lo tanto, libre.

    Motivo Octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECr . El pago de la multa al Estado como pena pecuniaria por parte de D. Diego fue modélica.

    Motivo Noveno.- Al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba puesto que la sentencia afirma en los hechos probados que se bajó a la calle a vender el vehículo y la realidad es que se bajó a la calle para consultar el precio del turismo.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Eliseo se da por instruido en el recurso de casación interpuesto, suplicando a la Sala se admita el recurso de casación y se revoque la sentencia condenatoria dictada declarando la libre absolución del mismo. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 23 de julio de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 28 de mayo de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Diego

PRIMERO

1. El primer motivo se articula al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 257.1 , 2 y 3 CP , con vulneración del principio de legalidad por falta de tipicidad de los hechos declarados probados.

Con carácter previo se alega que durante la tramitación de las Diligencias Previas los hechos fueron calificados como un posible delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, hasta que el auto de fecha 15 de enero de 2016 los califica como constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257 del Código Penal .

En primer término, se afirma que este delito se encuentra ubicado dentro del Título XIII que incluye los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, que tienen en común que el bien jurídico protegido tiene un carácter o naturaleza estrictamente económica, cifrada en la protección del derecho de terceros acreedores a satisfacer sus créditos con el patrimonio del deudor tras haberse producido un incumplimiento obligacional de carácter económico. Delito de insolvencia punible que tiene un estricto componente económico siendo el bien jurídico protegido el evitar que se pueda llevar a efecto la ejecución de la responsabilidad civil o el pago de créditos de terceros haciendo desaparecer bienes y colocando al penado en una situación de insolvencia. Participando el tipo del art. 257.2 de la misma naturaleza que el tipo básico, tal y como ha interpretado la Jurisprudencia con cita de la sentencia de Sala 130/2008, de 9 de abril .

Afirma el recurrente que no concurren en este caso los dos presupuestos básicos del delito imputado, existencia de una deuda anterior, ni la existencia de un acreedor que hay visto frustradas sus legítimas expectativas de cobro por la desaparición de bienes del patrimonio del obligado al pago, lo que no ha tenido lugar ya que la única responsabilidad económica fijada en sentencia es la multa impuesta, que ha sido abonada por el recurrente; además, consta en la pieza de responsabilidad civil la solvencia del acusado.

Por último, refiere el recurrente, que el decomiso del vehículo tiene como finalidad única y exclusiva el evitar el riesgo de que el acusado volviera a cometer un nuevo delito contra la seguridad del tráfico, no una finalidad de carácter económico, finalidad que se ha visto plenamente cumplida con la desaparición del vehículo de las propiedades de D. Diego mediante la venta del mismo a D. Florian .

Por todo lo expuesto concluye que los hechos no pueden ser subsumidos en el art. 257. 1, 2 y 3 por el que viene condenado el recurrente, careciendo de tipicidad los mismos.

  1. Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente reciente la STS 153/2019, de 21 de marzo , entre otras muchas, el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre , y 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras).

    Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

    El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

    Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. Del relato de hechos probados se desprende que ambos acusados convinieron en que, para evitar la entrega del vehículo, conforme sabían solicitaba el Ministerio Fiscal en las negociaciones previas a la sentencia de conformidad, había que vender el vehículo; y de común acuerdo, contactaron con el comprador Sr. Florian . Los acusados suscriben la conformidad con la acusación cuando ya han convenido la venta, sobre la que nada expresan, hasta que el Sr. Diego lo manifiesta el mismo día que se dicta la sentencia y es requerido para la entrega del vehículo. Y, los dos acusados, seis días después, realizan los trámites para la transferencia del vehículo, cuando habían sido notificados de la sentencia declarada firme y se había requerido por el Juzgado la entrega del vehículo conforme al decomiso establecido en la misma, dictada con la conformidad del acusado Sr. Diego y su letrado el Sr. Eliseo .

    La citada conducta es calificada por el Tribunal de instancia como constitutiva de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1.2°, 2 y 3 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, que coincide en cuanto a los apartados que resultan de aplicación al caso, con la redacción actual, si bien con distinta enumeración.

    Razona el Tribunal que concurre el requisito de realización de acto de disposición que impide la eficacia de procedimiento judicial iniciado o de previsible iniciación (se trata de un delito de consumación anticipada), siendo el precepto, según prevé en su apartado 2, de aplicación cualquiera que sea la naturaleza de la obligación cuya satisfacción se intente eludir y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada, añadiendo en su apartado 3 la previsión de una pena superior en el caso de que la obligación que se trate de eludir sea de Derecho Público y la acreedora sea una persona jurídico pública.

    En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se hace constar expresamente que "La obligación que pretendían eludir los acusados se establece primero en la calificación del Ministerio Fiscal y después en la sentencia dictada de conformidad, en base a los artículos 385 y 127, 1 y 5, del Código Penal , sin que, en contra de lo alegado por las defensas, resultara el comiso del vehículo contrario al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la multireincidencia del Sr. Diego en delitos contra la seguridad vial, no cuestionada. La intencionalidad de los acusados al actuar de consuno como lo hicieron fue defraudar la posibilidad de ejecución del comiso del vehículo, actuando para ello con total intención de extraer el vehículo del patrimonio del Sr. Diego ante la inminencia del comiso del mismo, conocida por ambos la petición de la acusación pública de comiso del automóvil, para lo cual precipitada e inmediatamente, perfeccionaron la venta conviniéndola con D. Florian , sabedores de que se iban a conformar con tal petición del Ministerio Fiscal, como efectivamente hicieron, e incluso seis días después consumaron la compraventa, una vez dictada sentencia y requerida por el Juzgado la entrega del vehículo para la efectividad del comiso, existiendo suficiente constancia documental en las actuaciones, corroborada por los interrogatorios de los acusados y testifical, practicadas en el juicio.".

  3. El delito de alzamiento de bienes por el que vienen condenados los recurrentes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ), equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

    Esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre , ó STS 518/2017, de 6 de julio ) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

    Tiene declarado este Tribunal en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo , que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

    Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

    En efecto el artículo 257 CP , vigente en el momento de los hechos, establecía:

    "1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

    1. - El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

    2. - Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.".

    Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos.

    La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utiliza el artículo 257 CP , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

    De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

    1. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.

    2. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

    3. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

    El sujeto activo del delito solo puede ser la persona que tengan o adquiera la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente ( STS 818/06, de 26 de julio ), por otro lado, debe existir un derecho de crédito por parte del acreedor y unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, liquidas y exigibles ( STS1062/98, de 23 de septiembre , 425/02, de 11 de marzo , 1203/03, de 19 de septiembre , 75/06, de 30 de mayo ).

  4. Por otro lado, en relación al decomiso previsto en el art. 128 del CP , el mismo no ha sufrido modificación en la reforma del 2010, ni en la del 2015, se limita a establecer una cláusula de proporcionalidad que permite al Juez o Tribunal no decretar el decomiso (o decretarlo parcialmente) de efectos e instrumentos susceptibles del mismo (no se alude a los bienes, medios o ganancias), que sean de lícito comercio y cuyo valor no guarde proporción con la naturaleza o la gravedad de la infracción penal o cuando se hayan satisfecho las responsabilidades civiles.

    Los arts. 127 a 127 octies y 128 se encuadran en el Título VI del Libro I del Código Penal , dedicado a las "consecuencias accesorias" (derivadas de la infracción penal), que, ajenas a la tradición jurídica española aparecen en nuestra legislación en 1995, el denominado hasta ahora "comiso" se contemplaba como "pena" accesoria desde 1822 -con la excepción del Código de 1928, donde se concebía como medida de seguridad-. El decomiso lo define el Código Penal como la "pérdida" de efectos, bienes, medios, instrumentos o ganancias de un delito o actividad delictiva, según los casos, no aparece en el catálogo de penas del art. 33 del Código, tampoco aparece en el catálogo de medidas de seguridad del art. 96 CP . Su regulación no se ubica ni en el Título III del Libro I del Código, dedicado a las penas, ni en el Título IV, dedicado a las medidas de seguridad. Tampoco es, estrictamente, responsabilidad civil. Ni se ubica en el Título V, dedicado a ella, ni siempre estamos ante la reparación de los daños y perjuicios causados por el delito, como ocurre en el presente caso en el que estamos ante el comiso de un instrumento del delito.

    Con todas las reformas operadas en el Código Penal, se habían ido aumentando las posibilidades de acordar el decomiso tanto de los propios bienes, medios e instrumentos usados en la preparación o ejecución de un delito, como de los efectos y de las ganancias obtenidas, aunque hubieran sido invertidas, así como de su valor equivalente cuando no fuera posible recuperarlos.

    La doctrina más autorizada opina que el comiso quedaba configurado nítidamente como una consecuencia penal diferente de la pena y de la medida de seguridad, puesto que no compartía ni el fundamento de la culpabilidad ni el de la peligrosidad. El propio legislador lo catalogaba como una consecuencia accesoria separada de ambas sanciones. Pero algunos elementos de su regulación, como la confiscación de los instrumentos utilizados en la preparación o en la ejecución del delito, el carácter indisponible del comiso y su exigencia ineludible en el proceso penal, lo diferenciaban de la responsabilidad civil derivada del delito. Mayoritariamente se considera como "tercera vía" de sanciones criminales.

    Bajo la regulación anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, un amplio sector doctrinal entendió que el comiso era una consecuencia sui generis del delito de naturaleza penal, distinta de la pena y de las medidas de seguridad. Igualmente, esta Sala declaró que se trataba de "una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código la línea iniciada por los Derechos germánicos (Código penal suizo o Código penal alemán) de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias"" ( STS 228/2013, de 22 de marzo ). En coherencia con esta configuración también hemos dicho en sentencia 1528/2002, de 20 de septiembre , entre otras, que "el comiso, aunque no incluido en el catálogo de las penas contenido en el artículo 33 CP , constituye una sanción sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, pertinencia y legalidad". El Tribunal Constitucional ha negado que el comiso constituya una pena, pero lo califica de "sanción" ( STC 151/2002, de 15 de julio ).

    En definitiva, la Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que el comiso -con anterioridad a la reforma operada en el 2015, con base a la Directiva 2014/42/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014- al ser una consecuencia accesoria, al margen de las penas y medidas de seguridad, su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias" (STS 16/09, de 27 de enero). No se trata de una responsabilidad civil ex delicto , el comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( SSTS 450/07, de 30 de mayo ). Naturaleza que, tras la reforma del 2015, pese a la amplitud de los supuestos y procedimientos del decomiso, no ha variado sustancialmente.

  5. En el caso de autos, en el momento en que el acusado y su letrado llevan a cabo con la conformidad, el primero ya no era propietario del vehículo objeto de comiso, tal y como hace constar la sentencia de instancia, por lo que, en primer lugar, ya no podríamos hablar de la existencia previa de un crédito real contra el sujeto activo del delito, pero es más, como hemos indicado, la Jurisprudencia y la doctrina entienden que el comiso es una tercera clase de sanción penal, y puede entenderse como una consecuencia patrimonial del delito que aparece en la condena, o como una consecuencia jurídica de la misma, pero no estamos ante una responsabilidad civil ex delicto , por lo que difícilmente podemos entender que estamos ante un derecho de crédito real y existente a favor del Estado, pues se trata en realidad de una sanción.

    Por tanto, la conducta declarada probada no integra el delito de alzamiento de bienes por el que viene condenado el recurrente, ya que lo ocurrido, en su caso, podría ser constitutivo de un delito contra la Administración de Justicia o una estafa procesal, e incluso podría ser causa de nulidad de la sentencia de conformidad, por haber provocado el acusado un error en el Tribunal admitiendo que es propietario del vehículo y aceptando como consecuencia accesoria del delito cometido la "pena" de comiso, cuando ello no era posible, faltando por tanto a los términos del citado acuerdo, incluso causa de denegación o de revocación de la suspensión de la pena de prisión impuesta; pero los hechos relatados en el factum no constituyen el delito por el que viene condenado el recurrente.

    Refuerza la tesis que mantenemos de atipicidad de la conducta, con respecto al delito imputado, el hecho de tratarse de una medida dirigida a evitar, en el caso de los instrumentos del delito, a impedir su uso para la comisión de nuevos delitos dada la peligrosidad objetiva del bien decomisado. Por otro lado, también fortalece la citada postura, la eficacia que de modo novedoso pasa a tener el decomiso en otras instituciones como la suspensión de la pena, donde se convierte en una condición necesaria para la concesión del beneficio cuando se haya acordado en sentencia ( art. 80.2.3ªCP ). También, se prevé la revocación cuando el penado facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de los bienes u objetos cuyo decomiso hubiese sido acordado ( art. 86.1.d) CP ). Igualmente, en la libertad condicional, que se regula como una forma de suspensión, se establece que el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegarla cuando el penado hubiera dado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 90.4 CP ).

    Incluso, incide en la anterior postura, la posibilidad legal del decomiso por sustitución previsto en los arts. 127.3 y 127 quarter del CP , puesto que en los artículos 127 a 128 CP se sigue hablando de los efectos, bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito. Posibilidad que podría ser discutible, aunque no rechazable en los instrumentos del delito, ya que en ocasiones en los preceptos penales se utilizan todos los términos de modo independiente, aludiendo a los bienes como sinónimo de medios o instrumentos ( art. 127.1 CP ), mientras en otras se usa la palabra bienes con un significado genérico comprensivo de todos los demás ( art. 127.3 CP ), o abarcando los medios e instrumentos ( art. 127 quarter CP ). También se prevé el decomiso de los bienes, efectos y ganancias que provienen de una actividad delictiva, de manera que los bienes no son los empleados sino los obtenidos del delito ( art. 127 bis , apartado 1 CP , donde además en el segundo inciso se omite la mención a las ganancias; también en el art. 127 quinquies , apartado 1 CP , con la misma laguna; y en el art. 127 sexies CP con mención sólo a los bienes adquiridos). En cambio, el artículo 127 octies CP no alude a los efectos.

    El fundamento genérico del comiso es la necesidad de impedir que el bien o efectos decomisados vuelvan a ser utilizados para la comisión de nuevos delitos. Así en el ámbito de la seguridad vial, es necesario ponderar la concurrencia de tres presupuestos o elementos: 1) la peligrosidad objetiva del bien decomisado, en este caso un vehículo, al objeto de prevenir su utilización en el futuro para la comisión de nuevos delitos contra la seguridad vial ; 2) la peligrosidad del sujeto, esto es la probabilidad de que pueda volver a delinquir, utilizando tal instrumento; 3) el juicio de proporcionalidad en la aplicación de la medida, atendiendo a las circunstancias concretas del caso.

    En conclusión, en el presente caso no concurre ninguno de los elementos integrantes del delito de insolvencia punible por el que viene condenado el recurrente, ya que no existe un derecho de crédito previo a favor del Estado en relación a vehículo, tampoco existe un estado acreditado de insolvencia total o parcial que llegara a obstaculizar, en su caso, la vía de apremio, siendo el comiso una sanción impuesta en sentencia que tiene como finalidad, no el resarcimiento de responsabilidades patrimoniales, sino el impedir que el bien, en este supuesto el vehículo, vuelva a ser utilizado para la comisión de nuevos delitos, por parte del acusado, y conseguir los fines de prevención especial perseguidos con la imposición de la sanción.

    Por lo expuesto, procede casar la sentencia de instancia sin entrar en el análisis del resto de alegaciones del recurso, ni en el estudio del interpuesto por la representación del acusado Eliseo , salvo el motivo cuarto del recurso formulado por éste último, por ser parcialmente coincidente con el estimado, basado también en infracción de ley por aplicación indebida del art. 257.1 y 2 del CP , así como, en virtud del efecto expansivo favorable al resto de acusados de la estimación del recurso de casación previsto en el art. 903 de la LECrim .

SEGUNDO

Procede declara de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Estimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Diego y de D. Eliseo , contra Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera , en el Procedimiento Abreviado 8/2017.

  2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1015/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Julian Sanchez Melgar

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de junio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1015/2018 interpuesto por D. Diego , representado por el procurador D. Héctor Salazar Otero, bajo la dirección letrada de D. Cesar Antonio Varela Noche; y por D. Eliseo , representado por el procurador D. Carmelo Olmos Gómez, bajo la dirección letrada de D. Juan José Lozano Matute, contra Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera , en el Procedimiento Abreviado 8/2017 por un delito de insolvencia punible, que ha sido casada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO .- Se aceptan y se reproducen los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de fecha de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera , en el Procedimiento Abreviado 8/2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación, procede la estimación del recurso, declarando que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de insolvencia punible por el que vienen condenados los recurrentes, por lo que procede la absolución de ambos acusados del citado delito.

TERCERO

Se declaran de oficio las costas impuestas en la primera instancia ( art. 123 CP ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ABSOLVEMOS a D. Diego y D. Eliseo del delito de insolvencia punible por el que venían condenados en la instancia.

  2. Declaramos de oficio las costas devengadas en la primera instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz

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