STS 711/2019, 28 de Mayo de 2019

En el recurso n.º 95/2016, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 28 de septiembre de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Margarita , don Gervasio , doña Serafina y el Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 492/2014, frente a Acuerdo de 31 de marzo de 2014, confirmado en alzada el 25 de julio de 2014, por el que se aprueba el listado de la fase de concurso del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid, confirmando dichos actos administrativos por ser conformes a derecho, sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación doña Encarnacion , que la Sala de instancia tuvo por preparado por auto de 11 de enero de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, y personados la procuradora doña Soledad Fernández Urías, en representación de la parte recurrente, y el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en la representación y defensa que por su cargo ostenta, como parte recurrida; por auto de 8 de mayo de 2017 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de doña Encarnacion contra la sentencia de 28 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación núm. 95/2016 .

Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si la Comisión Mixta de Consolidación de Empleo para personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, creada en la Mesa General de Negociación para resolver las dudas que pudieran surgir en el Tribunal Calificador y cuya participación en el proceso selectivo convocado para proveer 18 plazas de Inspector Técnico de Calidad y Consumo en ejecución del proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal del Ayuntamiento de Madrid no figura en las bases de la convocatoria, puede intervenir en dicho proceso selectivo emitiendo informe sobre la naturaleza de los servicios prestados por los aspirantes a efectos de valorar su experiencia profesional.

2. Para el caso de que así fuera, si la citada Comisión Mixta puede determinar con carácter vinculante las categorías funcionalmente iguales y las categorías no funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid de manera que el Tribunal Calificador deba estar a tales determinaciones al valorar, en la fase de concurso, los méritos relativos a la experiencia profesional de los aspirantes, o si, por el contrario, el informe evacuado por aquélla carece de naturaleza vinculante para el Tribunal de Selección.

3. Si puede el interesado --que ha participado en el proceso selectivo-- combatir la decisión adoptada sobre el particular, utilizando cualesquiera medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de determinar que los servicios prestados lo han sido en categorías funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP ); 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP); 37 LEBEP y 23.2 de la Constitución (CE ).

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Y

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme".

Por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

Por escrito de 10 de julio de 2017, la procuradora doña Soledad Pérez Urías, en representación de la recurrente, formalizó la interposición del recurso, conforme a los artículos 86 y siguientes y, en particular, el artículo 92.3 de la Ley de la Jurisdicción , alegando en el fundamento primero de su escrito la vulneración del artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril . En el segundo, la vulneración del artículo 83.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En el tercero, la vulneración del artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril . Y, en el cuarto, la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución .

Y, después de señalar las pretensiones que se deducen y los pronunciamientos que se solicitan, suplicó a la Sala que anule la sentencia recurrida, dictando en su sustitución nueva sentencia por la que, estimando el recurso, se pronuncie en el sentido expuesto en su escrito sobre las cuestiones de interés casacional de modo que:

"1) Reconozca el derecho de mi mandante a que le sea valorada su experiencia profesional en el proceso selectivo a que se refiere la litis, por haber realizado servicios en "categorías funcionalmente iguales a la convocada por el Ayuntamiento de Madrid", tal y como se le reconoció por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 33.

2) En consecuencia, y en ejecución de sentencia, se ordene que el Tribunal Calificador proceda a determinar si con la nueva calificación final la recurrente tiene derecho a superar el proceso selectivo, con todos los pronunciamientos favorables que en Derecho procedan.

3) Subsidiariamente, que se ordene en retroacción de actuaciones que el Tribunal calificador, constituido de nuevo conforme en Derecho proceda, resuelva con independencia de criterio, sobre la equiparación de funciones, a los efectos oportunos.

4) Todo ello con imposición de costas según Ley".

Evacuando el traslado conferido por providencia de 4 de septiembre de 2017, el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, se opuso al recurso por escrito de 24 de octubre de 2017 en el que solicitó que se declare:

"PRIMERO.- No ha lugar al recurso de casación número 90/2017, interpuesto por Doña Encarnacion , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de fecha 28 de septiembre de 2016, dictada en el recurso de apelación número 95/2016 , mediante la que se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, contra la Sentencia estimatoria de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 492/2014, sustanciado frente al Acuerdo de 31 de marzo de 2014, para Técnico del Ayuntamiento de Madrid (confirmado en alzada el 25 de julio de 2014), por el que se aprueba el listado de la fase de concurso del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid.

SEGUNDO.- Se confirme la precitada sentencia de la Sala de Madrid, declarándose que es conforme a derecho.

TERCERO.- Se desestime íntegramente en consecuencia el mentado recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Acuerdo de 31 de marzo de 2014 del Ayuntamiento de Madrid, confirmado en alzada el 25 de julio de 2014, por el que se aprueba el listado de la fase de concurso del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo temporal de personal funcionario para el acceso a la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de 10 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2019 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 14 de mayo de 2019, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 24 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio.

El Ayuntamiento, mediante Decreto de 12 de junio de 2013 de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración, aprobó las bases específicas de la convocatoria de pruebas selectivas para proveer dieciocho plazas de Inspector Técnico de Calidad y Consumo en ejecución del proceso extraordinario de consolidación del empleo temporal de personal funcionario. Las bases generales que rigen los procesos de selección del personal funcionario de la corporación municipal fueron aprobadas por Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública de 1 de septiembre de 2011 (Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid n.º 6506 del 6 de septiembre). Las plazas convocadas son del grupo A, subgrupo A2 y están encuadradas en la escala de Administración Especial, Subescala Técnica, clase media.

El proceso selectivo consistía en una fase de concurso y en otra de oposición. Aunque se preveía que se celebrara antes el concurso que la oposición, sucedió al revés aunque esa circunstancia no ha tenido trascendencia en el litigio.

El extremo relevante para la decisión del pleito tiene que ver con la aplicación de la base específica 5.1.2. sobre la valoración de los méritos. De acuerdo con ella la experiencia profesional en el Ayuntamiento de Madrid y en sus organismos autónomos se puntuaría con 0,35 puntos por mes por los servicios prestados "en la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo o en otras que se determinen funcionalmente iguales a la misma, aunque su denominación difiera". Y los prestados en otras Administraciones se puntuarían a razón de 0,18 puntos por mes siempre que fueran en esa "categoría de Inspector de Calidad y Consumo o en otras que se determinen funcionalmente iguales". La máxima puntuación posible por este concepto era de 45 puntos.

Es igualmente relevante dejar constancia de que, no habiendo un acuerdo plenario sobre las funciones de la categoría de Inspector Técnico de Calidad y Consumo, a fin de resolver las dudas sobre equivalencias funcionales se dispuso por la Subdirección de Selección de Personal --nota interna de 13 de diciembre de 2013-- que se sometieran a la Comisión Mixta de Consolidación, creada en virtud de acuerdos tomados por la Mesa General de Negociación del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos y por la Mesa de Negociación de la Administración y las organizaciones sindicales de 29 de julio y de 2 de agosto de 2011. El tribunal calificador sometió a la Comisión Mixta sus dudas y en el informe que ésta emitió consignó las que consideró categorías funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo y las que, a su entender, no tenían esa condición. La presidenta del tribunal calificador tuvo por vinculante el parecer de la Comisión Mixta.

Doña Encarnacion , licenciada en Farmacia y con años de servicio como interina en el Ayuntamiento y en la Comunidad de Madrid, participó en ese proceso selectivo y superó la oposición con 47 puntos de un máximo de 50. Como no le fueron valorados en el concurso sus servicios como Técnico Superior Farmacéutico en Madrid Salud y en secciones sanitarias de distritos municipales y como Técnico Superior en Salud Pública, especialidad Farmacia, en la Comunidad Autónoma de Madrid, para ella iguales a los de Inspector Técnico de Calidad y Consumo, reclamó argumentando esa identidad y que sí se habían valorado los de los Inspectores de Consumo, cuya categoría es inferior a la de Inspectores Técnicos de Calidad y Consumo.

No fue atendida su pretensión ni por el tribunal calificador ni en alzada por el Ayuntamiento porque, en el informe de la Comisión Mixta de Negociación no se consideraban funcionalmente iguales las categorías de Técnico Superior de Salud Pública, especialidad en Farmacia del Ayuntamiento de Madrid y de Técnico Superior de Salud, especialidad en Farmancia, de la Comunidad Autónoma de Madrid, es decir las que desempeñó la recurrente, con la convocada. En consecuencia, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del primero de 31 de marzo de 2014 que hizo pública la lista del concurso y contra la resolución de 25 de julio posterior que la confirmó en alzada. Además, de lo anterior, la Sra. Encarnacion alegó que en el Ayuntamiento, a diferencia de lo que sucede en la Comunidad de Madrid, no están separadas las facetas sanitarias y las no sanitarias de manera que las plazas convocadas están adscritas tanto a puestos de trabajo que comportan actividades de consumo no alimentario cuanto a los que implican consumo alimentario. En este contexto, denunció la incongruencia consistente en que se valoren sus servicios a un inspector de consumo no alimentario mientras que a los técnicos farmacéuticos que intervienen en el consumo alimentario no se les tengan en cuenta. De haberse valorado sus servicios anteriores, la Sra. Encarnacion sostuvo que le habrían correspondido 45 puntos en la fase de concurso.

Las sentencias de instancia y de apelación.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 33 de los de Madrid estimó el recurso de la Sra. Encarnacion y falló que debía valorársele la experiencia profesional para lo que el tribunal calificador, en ejecución de sentencia, debía determinar si con la nueva puntuación final la recurrente tiene derecho a superar el proceso selectivo.

Las razones principales en las que descansa el pronunciamiento del Juzgado son, en primer lugar, que con el vigente sistema de clasificación de puestos de trabajo que rompe la anterior exclusividad de funciones propia del régimen anterior de cuerpos generales y especiales jerarquizados cabe optar a ellos de forma indistinta. Desde esta premisa, concluye que la experiencia profesional de la recurrente debió valorarse en el proceso selectivo "por realizar funciones iguales a las convocadas" y que no es obstáculo a ello la normativa de aplicación, ya que nada dice al respecto pues únicamente se requería semejanza funcional con la categoría convocada. A mayor abundamiento, dice la sentencia, se advierte que en las convocatorias efectuadas por el Ayuntamiento de Madrid, los puestos de trabajo son indistintos para el grupo A1/A2 y las funciones que se requieren encajan en las alegadas por la Sra. Encarnacion .

En cambio, la Sección Séptima de la Sala de Madrid estimó el recurso de apelación de la corporación municipal, anuló la sentencia del Juzgado y desestimó el recurso contencioso-administrativo. La sentencia de apelación entiende que, en realidad, la del Juzgado no realizó un análisis comparativo de las funciones asignadas a ambas categorías para determinar si tienen idéntico contenido funcional. Afirmar, precisa la Sala de Madrid, que no hay controversia sobre cuáles fueron las funciones desempeñadas por la Sra. Encarnacion , no basta para estimar el recurso contencioso-administrativo y la adscripción indistinta tampoco porque, dice la sentencia de apelación, este principio tiene excepciones, precisamente, en los cuerpos de la Administración especial, que es de los que aquí se trata. Además, las bases establecen el patrón de comparación, no entre puestos de trabajo, sino entre categorías y es relevante la titulación exigida para acceder a cada una de ellas.

Por eso, no se puede concluir, dice, que la categoría de las plazas convocadas sea funcionalmente idéntica a la de Técnico Superior en Farmacia de la Comunidad de Madrid ya que es insuficiente que este último desempeñe algunas de las funciones del primero. Además, se ha establecido sin controversia que el contenido funcional de las categorías en comparación, encuadradas en distinto subgrupo y con diferente titulación de entrada, es únicamente parcial.

Y sobre el informe de la Comisión Mixta de Consolidación, la sentencia de apelación no ve obstáculo a que se tuviera en cuenta pues la fórmula abierta de la convocatoria --se refiere a la expresión "categorías que se determinen" sin precisar por quien-- requería ser concretada, complemento este que "no quedaba en manos del tribunal de selección sino de un órgano externo". Por eso, ve en el informe de la Comisión Mixta una labor de desarrollo de las bases. Recuerda, además, que la decisión de consultarle las dudas existentes se tomó por amplia mayoría, sin votos en contra y con una sola abstención. En fin, advierte que la experiencia profesional en los casos no dudosos fue valorada por la Subdirección General de Selección de Personal, no por el tribunal calificador por tratarse de una valoración objetiva sin elementos de discrecionalidad técnica.

Las cuestiones de interés casacional identificadas por el auto de admisión y los preceptos a interpretar.

Aunque las hemos recogido en los antecedentes, interesa recordarlas ahora. Son las que siguen.

En primer término, pregunta el auto de 8 de mayo de 2017 :

"1. Si la Comisión Mixta de Consolidación de Empleo para personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, creada en la Mesa General de Negociación para resolver las dudas que pudieran surgir en el Tribunal Calificador y cuya participación en el proceso selectivo convocado para proveer 18 plazas de Inspector Técnico de Calidad y Consumo en ejecución del proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal del Ayuntamiento de Madrid no figura en las bases de la convocatoria, puede intervenir en dicho proceso selectivo emitiendo informe sobre la naturaleza de los servicios prestados por los aspirantes a efectos de valorar su experiencia profesional".

De ser afirmativa la respuesta, pregunta en segundo lugar:

"(...) si la citada Comisión Mixta puede determinar con carácter vinculante las categorías funcionalmente iguales y las categorías no funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid de manera que el Tribunal Calificador deba estar a tales determinaciones al valorar, en la fase de concurso, los méritos relativos a la experiencia profesional de los aspirantes, o si, por el contrario, el informe evacuado por aquélla carece de naturaleza vinculante para el Tribunal de Selección".

Por último, inquiere la Sección Primera:

"3. Si puede el interesado --que ha participado en el proceso selectivo-- combatir la decisión adoptada sobre el particular, utilizando cualesquiera medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de determinar que los servicios prestados lo han sido en categorías funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid".

Y los preceptos que debemos interpretar son los artículos 55 y 37 del Estatuto Básico del Empleado Público, 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 23.2 de la Constitución .

Las alegaciones de las partes.

Los escritos de interposición y de oposición se atienen a las cuestiones suscitadas por el auto de admisión y en torno a las respuestas que, para cada parte se ha de dar a cada una de ellas, hilvanan sus argumentos y, después, formulan sus pretensiones. Ciertamente, la Sra. Encarnacion suscita como aspecto relativamente autónomo el de la infracción del artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público y a él responderá igualmente el Ayuntamiento de Madrid. Y, naturalmente, las pretensiones serán contrapuestas aunque, como vamos a ver, las contestaciones que proponen ambos no son muy diferentes sino sustancialmente concordantes si bien, debido al distinto punto de partida, llegan a soluciones distintas.

A) Los argumentos de la Sra. Encarnacion .

La Sra. Encarnacion afirma, en primer lugar, la vulneración del artículo 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público pues, tratándose de determinar cuáles son las categorías equivalentes a la de Inspector Técnico de Salud y de Consumo, se introduce un elemento extraño a las bases --el informe de la Comisión Mixta de Consolidación-- en virtud del cual se le niega la valoración de sus servicios como Técnico Superior de Farmacia en el Ayuntamiento y como Técnico Superior de Salud Pública, especialidad en Salud Pública en la Comunidad de Madrid. La utilización de ese informe, sostiene la recurrente, es contrario a los principios de publicidad de las convocatorias y de sus bases, de transparencia y de independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección. Subraya, al respecto, que en ningún lugar de las bases se prevé la posible intervención de una Comisión Mixta, cuya composición se desconoce y no ofrece las garantías de objetividad propias del tribunal calificador y que la falta de transparencia dificulta el posterior control de las resoluciones recaídas en el proceso selectivo. Asimismo, afirma que al ponerse en manos del dictamen de una Comisión externa que no es puramente administrativa contamina la decisión final, especialmente, al imponerse en contra del parecer de varios miembros del tribunal calificador. Recuerda aquí, la nota interna de la Directora General de Gestión de Recursos Humanos que atribuye carácter vinculante al informe.

Critica a la sentencia, por la que tiene por "desafortunadísima interpretación de las bases como reglamentación abierta susceptible de complemento por vías no previstas en la misma convocatoria" ya que, en realidad, lo sucedido es que no se respetaron las bases y se eliminó la libre facultad decisoria del tribunal calificador. Y concluye, respondiendo así a la primera cuestión, que el respeto a los principios señalados requería que cualquier intervención de la Comisión Mixta debió estar prevista en la convocatoria y en ningún caso es admisible que lo hiciera con un informe vinculante.

Precisamente, sobre esto último, el escrito de interposición sostiene que la sentencia infringe el artículo 83 de la Ley 30/1992 pues los informes evacuados en el procedimiento administrativo no son vinculantes salvo que una disposición establezca lo contrario, lo cual aquí no sucede. Por eso, la segunda cuestión debe contestarse en ese sentido.

También considera infringido por la sentencia el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público porque, siendo objeto de negociación colectiva las normas que fijan los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de ordenación de los recursos humanos, no lo es la valoración concreta e individualizada de categorías funcionales para resolver un concreto proceso selectivo.

Por último, mantiene la Sra. Encarnacion que la sentencia de apelación infringe el artículo 23.2 de la Constitución porque juzga que no existe la identidad funcional apreciada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Sobre el particular, observa que ninguno de los Inspectores de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid desempeña todas las funciones posibles (consumo, seguridad alimentaria y salud ambiental) pues los hay que solamente atienden la materia sanitaria (alimentos y salud ambiental) y otros sólo ejercen en protección de los consumidores y que, en la Relación de Puestos de Trabajo a ofrecer a los que superasen el proceso selectivo, se preveía la opción entre la materia de consumo o la de seguridad alimentaria. Por eso, continúa, no era necesaria la equiparación absoluta exigida por la Sala de Madrid que, por otra parte, no se ha exigido a uno de los cuerpos admitidos como funcionalmente iguales. La base 5.1.2. A), subraya, no predetermina que el mérito de la experiencia deba estar exclusivamente relacionado con el desempeño de un puesto de Inspector Técnico.

De ahí que, a su entender, se le debía valorar la experiencia como Técnico Superior. Y, en la medida en que la sentencia de apelación despreció la prueba sobre esos extremos por remitirse a un informe que nunca debió ser vinculante, se vulneró el derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución . En consecuencia, la respuesta a la tercera cuestión consiste en afirmar su derecho a probar por cualquier medio admitido en Derecho que sus servicios previos lo fueron en categorías funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo y, en particular, mediante la certificación de los servicios prestados. A esa contestación, explica, conducen el derecho a la tutela judicial efectiva y el respeto a la igualdad en el acceso al empleo público. Y, precisamente, en las pruebas se apoyó la sentencia del Juzgado para fallar a su favor.

En razón de todo ello, formula las pretensiones que hemos recogido en los antecedentes.

B) Los argumentos del Ayuntamiento de Madrid.

Rechaza, en primer lugar, que la sentencia de apelación infrinja el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público. Dice que, si bien las bases de la convocatoria no se refieren al informe de la Comisión Mixta de Selección, los tribunales calificadores pueden incorporar a sus trabajos asesores especialistas técnicos que les auxilien. Además del artículo 13.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , invoca aquí la base quinta (sic), apartado segundo, de las Bases Generales a las que se remiten las específicas y afirma que el tribunal calificador tiene el derecho y el deber de interpretar, integrar, completar, adecuar y aplicar el criterio hermenéutico en el ejercicio de sus funciones sin que su vinculación a esas bases le prive de facultades discrecionales en el ejercicio de su cometido. No encuentra obstáculo en que haga un uso más intenso de su discrecionalidad técnica estableciendo criterios complementarios ni vicio en que no se expliciten o publiquen antes de su actuación.

Insiste en que el informe de la Comisión Mixta de Consolidación no es más que eso, un informe que ha sido considerado y ponderado a título de prueba sin que esa Comisión concurriera en el seno del tribunal calificador. Recuerda que el artículo 61.4 del Estatuto Básico del Empleado Público habilita la creación de órganos especializados permanentes para la organización de procesos selectivos y que los criterios para valorar la fase de concurso no los adoptó la Comisión Mixta sino el tribunal calificador aunque coincidieran con los de ésta. El tribunal calificador, subraya, los hizo suyos en el ejercicio de su independencia.

Por otra parte, aunque esta Comisión no esté prevista en las bases no es ilegal pues deriva de los acuerdos de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos de 29 de julio y 2 de agosto de 2011. Con su asistencia, dice, se quería dar luz al concepto jurídico indeterminado "otras (categorías) que se determinen funcionalmente iguales a la convocada", función, añade, que corresponde al Ayuntamiento de Madrid y no a sus órganos de selección.

Aunque fue la presidenta del tribunal calificador la que unilateralmente asumió como vinculante el criterio del informe, prosigue, el escrito de oposición, no hay infracción pues todos sus miembros menos uno lo aceptaron.

Niega, después, que la Sala de Madrid vulnerara el artículo 83.1 de la Ley 30/1992 ya que, como se acaba de indicar, entiende que el tribunal calificador hizo suyo el parecer del informe de la Comisión Mixta de Consolidación. Y, sobre la alegada infracción del artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público, dice que la Comisión Mixta no interviene en las actuaciones y facultades del tribunal calificador. El suyo, es, reitera, un informe técnico que fue considerado a título informativo y esclarecedor, no resolutivo ni vinculante, aunque hubiera finalmente la coincidencia indicada. Además, ese informe es un documento público al que se ha de atribuir especial fuerza probatoria y al considerarlo y hacerlo propio el tribunal calificador no hizo ninguna dejación de sus funciones.

Por último, niega que se haya vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución . Reitera que determinar cuáles son las otras categorías funcionalmente iguales a la de las plazas convocadas era responsabilidad del Ayuntamiento de Madrid y tacha de incongruente a la demanda por defender que se valore la experiencia de interinos en plazas del subgrupo A1 y no la obtenida en categorías pertenecientes al subgrupo A2 que es el correspondiente a los Inspectores Técnicos de Calidad y Consumo. También le critica que pretenda que, por coincidir algunos de los servicios de la categoría de Técnico Superior Veterinario con los de los Inspectores Técnicos de Calidad y Consumo, exista la necesaria identidad funcional. Esa igualdad, subraya, ha de ser bidireccional y como estos Inspectores no pueden desempeñar los cometidos de los Técnicos Superiores Veterinarios o de Farmacia o Química, no cabe hablar de igualdad funcional y tampoco la supone, añade, la adscripción indistinta alegada por la recurrente en casación.

Por todo ello, propone estas respuestas a las cuestiones suscitadas por el auto de admisión: (i) la Comisión Mixta de Consolidación "concurre en el caso al proceso selectivo exclusivamente en calidad de asesoramiento técnico especializado colaborador del tribunal calificador, ajeno al mismo, y no sustituyendo, ni modificando, ni afectando la independencia y discrecionalidad técnica de dicho tribunal calificador"; (ii) la Comisión Mixta "puede determinar con carácter vinculante las categorías funcionalmente iguales y las categorías no funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid, de manera que el tribunal calificador deba estar a tales determinaciones siempre que el órgano calificador haga suyas, en el ejercicio de su propia y exclusiva potestad discrecional, las determinaciones del informe de la Comisión Mixta realizadas a título de asesoramiento especializado"; y (iii) "el interesado que ha participado en el proceso selectivo puede combatir la decisión adoptada por cualquier medio admitido en Derecho, a fin de determinar que los servicios prestados lo han sido en categorías funcionalmente iguales a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo del Ayuntamiento de Madrid que habrán de confrontarse con el resto de pruebas practicadas e informes con los que cuente el tribunal calificador".

Todo ello lleva al Ayuntamiento de Madrid a propugnar la desestimación del recurso de casación.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid.

Según se ha visto, girando el litigio en torno a si la experiencia profesional de la Sra. Encarnacion en el Ayuntamiento de Madrid y en la Comunidad de Madrid, la que documentó con los certificados aportados en su día, la sentencia de apelación no se ocupa del contenido de los mismos. Significativamente, al tiempo que reprocha a la del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no "realizar un análisis comparativo de las funciones asignadas a ambas categorías" --las de Técnicos Superiores en Farmacia y Técnicos Superiores de Salud, especialidad en Farmacia, y las de los Inspectores Técnicos de Calidad y Consumo-- y considera insuficientes los argumentos de la adscripción indistinta o de la coincidencia parcial de tareas, razones por las que excluye la existencia de la imprescindible identidad funcional entra ellas, no lleva a cabo ningún examen de los cometidos desempeñados por la Sra. Encarnacion , a fin de establecer si la coincidencia de tareas indiscutida es suficiente o no para afirmar la identidad en discusión.

El resultado es que prevalece el parecer de la Comisión Mixta asumido por el tribunal calificador y recogido también por la Sala de Madrid.

Ahora bien, ninguna duda hay sobre la inexistencia de traza alguna de esta Comisión Mixta ni en las Bases Generales ni en las Específicas por las que se regía el proceso selectivo. Tampoco debe haberla sobre que no es un órgano administrativo, ni tampoco parece un asesor técnico especializado de los que contemplan el artículo 13.3 del Real Decreto 364/1995 y la base 7.2. de las Generales que dice:

"7.2. Cuando el procedimiento selectivo por dificultades técnicas o de otra índole así lo aconsejase, los Tribunales podrán incorporar a sus trabajos asesores especialistas para las pruebas y con los cometidos que estimen pertinentes, limitándose éstos a prestar su colaboración en sus especialidades técnicas, y tendrán voz pero no voto. Asimismo, los Tribunales podrán valerse de personal auxiliar durante el desarrollo material de los ejercicios, cuya designación deberá comunicarse al Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, que habrá de autorizar el número de personal auxiliar propuesto".

Ha de observarse, además, que, más que incorporar el tribunal calificador el asesoramiento de la Comisión Mixta, fue el Ayuntamiento de Madrid el que proyectó sobre aquél el parecer de esta última (folios 357 a 361 del expediente), al que desde la propia Administración municipal se dio carácter vinculante (folio 300 del expediente). Así, no es extraño que la presidenta del tribunal calificador lo tuviera por tal y que se decidiera la controversia sobre la valoración de la experiencia profesional exactamente como defendía dicha Comisión sin que, al hacer suyo el dictamen de esta, la mayoría de los miembros del tribunal calificador explicara por qué debía aceptarse ese criterio.

La jurisprudencia es constante, hasta el punto en que ya constituye un lugar común que excusa la cita de sentencias, al afirmar que las bases son la ley del proceso selectivo y que vinculan a los aspirantes y a la Administración. Y que corresponde al tribunal calificador interpretarlas y aplicarlas. Ahora bien, interpretar y aplicar las bases no supone introducir en ellas elementos ajenos a sus previsiones ni autoriza al tribunal calificador a abdicar de su responsabilidad de hacerlas valer, interpretándolas cuando sea necesario. Y, en todo caso, las interpretaciones y criterios aplicativos ha de establecerlos con anterioridad, a fin de que los interesados conozcan de antemano en qué condiciones van a concurrir con los demás.

Aquí nos encontramos con que, sin ninguna previsión de las bases que lo permitiera, se ha seguido el parecer de una Comisión Mixta surgida de la Mesa de Negociación de Personal Funcionario, cuyos títulos para ser reconocida como asesor especialista técnico se desconocen. Y vemos también que fue el propio Ayuntamiento de Madrid el que propició que se estuviera al criterio de dicha Comisión por lo que no es extraño que, incluso el escrito de oposición hable, al ofrecer la respuesta a la segunda cuestión planteada por la Sección Primera al admitir el recurso de casación, del carácter vinculante de su informe aunque luego matice esa calificación.

Pues bien, teniendo todo ello en cuenta y volviendo a la condición de ley del proceso selectivo --que es propia de las bases-- tanto para los aspirantes como para el Ayuntamiento, hay que concluir que la actuación antes descrita no se ha ajustado a ellas. Desde luego, no puede pretenderse que la discrecionalidad técnica que asiste al tribunal calificador llegue al punto de justificar el recurso al asesoramiento de sujetos que no tienen la condición de órganos administrativos ni se conoce la razón por la que han de considerarse técnicamente especializados para resolver una cuestión esencialmente jurídica. Su discrecionalidad técnica se mueve en otros planos, no en el que se pretende por parte de la sentencia de apelación y por el escrito de oposición. Por otro lado, es cierto cuanto aduce la Sra. Encarnacion , los informes, en el procedimiento administrativo, en este caso en el procedimiento selectivo, no son vinculantes si no hay una disposición que prescriba lo contrario. En este caso, los elementos que obran en el expediente y en las actuaciones ofrecen fundamento suficiente para considerar que el tribunal calificador acabó asumiendo el criterio de la Comisión Mixta de Consolidación porque su mayoría lo tuvo por vinculante, conclusión que se refuerza ante la falta de otra explicación de por qué se asumió en sus términos.

En fin, aun en el supuesto de que se hubiera previsto en las bases el asesoramiento de la Comisión Mixta de Consolidación sin carácter vinculante, en modo alguno cabe excluir el derecho de los interesados a probar que cumplen los requisitos exigidos, en este caso, el derecho de la Sra. Encarnacion a probar que su experiencia profesional previa se desarrolló en categorías equivalentes a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo. Y sucede que, mientras la sentencia de instancia descansa en las pruebas que aportó, la de apelación no las ha tenido en cuenta.

A la vista de todo ello, debemos concluir que, efectivamente, la sentencia de apelación incurrió en las infracciones que denuncia el escrito de interposición y que, por tanto, ha de ser anulada. Y por las mismas razones hemos de desestimar el recurso de apelación.

La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.

Las consideraciones expuestas en el fundamento anterior llevan a responder a las cuestiones en las que el auto de admisión ha visto interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a la luz de los preceptos por él identificados, del siguiente modo.

En primer lugar, debemos decir que, no estando prevista en las bases la intervención de la Comisión Mixta de Consolidación ni justificada su condición de asesor especializado técnicamente, no tiene título alguno para intervenir por sí misma en el proceso selectivo, ni tampoco existe obligación por parte del tribunal calificador de acudir a ella. En segundo lugar, aun en el supuesto de que estuviera prevista su intervención o de que el tribunal calificador decidiera por sí solicitarle asesoramiento, no habiendo disposición en sentido contrario, su informe no puede tener carácter vinculante. Por último, el aspirante tiene derecho a servirse de cualquier medio de prueba para determinar que los servicios previos los prestó en categorías funcionalmente equivalentes a la de Inspector Técnico de Calidad y Consumo.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 90.3 de la Ley de la Jurisdicción , cada parte correrá con las costas del recurso de casación causadas a su instancia y con las comunes por mitad y en cuanto a las del recurso de apelación, se imponen al Ayuntamiento de Madrid. De conformidad con el artículo 139.4 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala fija como límite máximo a que pueden ascender esas costas por todos los conceptos la cantidad de 2.000€ más IVA, si procede.