STS 365/2019, 13 de Mayo de 2019
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1843 |
| Número de Recurso | 2022/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 365/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2022/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
PLENO
Sentencia núm. 365/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
D. Sebastian Moralo Gallego
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 13 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña Gloria Mª Guadaño Segovia, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1309/2017 , formulado frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada en autos 137/2016 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid , seguidos a instancia de Don Celestino , contra la Comunidad de Madrid, Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre materias de seguridad social.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida D. Celestino , representado y asistido por el letrado D. Gorka Vellé Bergado y el Servicio Madrileño de Salud, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan.
Con fecha 20 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLO: Estimar la pretensión formulada por don Celestino y en consecuencia acuerdo reconocer al mismo la condición de asegurado con derecho a la obtención de asistencia sanitaria del sistema público de Seguridad Social, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento en el ámbito de sus respectivas competencias".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- Don Celestino es ascendente de doña Agueda , de nacionalidad Española.
SEGUNDO.- En fecha de 7 de mayo de 2013 doña Agueda instó solicitud de autorización de residencia temporal de don Celestino por reagrupación familiar.
TERCERO.- La Delegación del Gobierno acordó conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar por el período comprendido entre el 27 de mayo de 2013 y el 27 de mayo de 2018.
CUARTO.- En fecha de 21 de octubre de 2013 se dirigió escrito al Ministerio de Sanidad Servicios sociales e Igualdad interesando el derecho a obtener asistencia sanitaria sin obtener respuesta.
QUINTO.- En fecha de 4 de junio de 2014 el demandante suscribió póliza de seguro de asistencia sanitaria con un coste mensual de 157 euros mensuales".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó
sentencia con fecha 19 de marzo de 2018 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de MADRID en fecha 20 de junio de 2016 en autos 137/2016 seguidos a instancia de D. Celestino contra las recurrentes, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2017 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 2.1.b) del Real Decreto 1192/2012 de 3 de agosto , que regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.
Por providencia de esta Sala de fecha 20 de julio de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Habiendo transcurrido el plazo concedido a las partes recurridas para la impugnación sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción y, subsidiariamente, declarado improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de febrero de 2019.
En Providencia de fecha 19 de febrero de 2019, se hacía constar lo siguiente: "Estima la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . A tal efecto se suspende el señalamiento acordado para el día de la fecha, trasladando el mismo para el día veinticuatro de abril de dos mil diecinueve, para cuya fecha se convocará a todos los Magistrados de esta Sala".
La causa de litigio en el presente procedimiento es el derecho a la asistencia sanitaria de quien, según el relato que se transcribe en el segundo antecedente de hecho de la sentencia de suplicación, es progenitor de una mujer, que ostenta nacionalidad española, que solicitó para su padre en mayo de 2013 la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, lo que le fue concedido por el período 27/05/2013 a 27/05/2018. El 21/10/2013 se pidió el reconocimiento del derecho del residente y demandante a obtener asistencia sanitaria del Ministerio competente, sin obtener respuesta de éste. El 04/06/2014 el actor suscribió póliza de seguro a tal fin con un coste de 157 € mensuales y en 2016 interpuso demanda. La sentencia de instancia la estimó reconociendo al demandante la condición de asegurado a la obtención de asistencia sanitaria del sistema público de Seguridad Social y condenando a los demandados (Comunidad de Madrid, TGSS e INSS) "a estar y pasar por dicho pronunciamiento en el ámbito de sus respectivas competencias". En suplicación se desestiman los recursos de dichos demandados. Acude a la casación unificadora la Admón de la Seguridad Social solicitando que se dicte otra sentencia "más ajustada a derecho", aportando de contradicción la STSJ de Cataluña de 02/03/2017 . Impugna el demandante.
El Mº Fiscal considera que existe falta de contradicción y, subsidiariamente, insta al desestimación del recurso por improcedente.
El requisito de contradicción cuyo cumplimiento exige el art 219.1 de la LRJS en los términos que dicho precepto establece, puede considerarse cumplido en tanto en cuanto la sentencia recurrida se pronuncia sobre un caso en el que se debate el derecho a la asistencia sanitaria solicitada por un residente en España en virtud de reagrupamiento familiar, de nacionalidad extracomunitaria (colombiana) y progenitor de una mujer que ostenta la nacionalidad española, a quien se le reconoce tal derecho, y en la sentencia de contraste se aborda la situación de un ciudadano ucraniano, titular asimismo de tarjeta de residencia temporal en España por reagrupación familiar (hija, y según lo que se infiere del hecho cuarto de los declarados probados, ciudadana de la Unión Europea conforme a la resolución desestimatoria de la reclamación previa correspondiente, sin más concreción en este punto), que igualmente reclamaba el reconocimiento de la referida asistencia, y a quien se le deniega la misma por considerar dicha resolución que ese derecho no queda incluído ni es inherente al permiso de residencia por reagrupación familiar, tratándose, pues, en ambos casos, de la aplicación de la normativa reguladora del sistema nacional de salud respecto a los extranjeros. Se da, pues, la igualdad sustancial a la que alude el precepto con pronunciamientos distintos, y toda otra cuestión al respecto puede ya ser abordada al examinar el fondo del asunto.
En relación con el fondo del asunto, el INSS alega en su recurso que se produce infracción del art 2.1.b) del RD 1192/2012, de 3 de agosto , que regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, que transcribe, para luego citar y hacerse eco del art 7.1 y 2 del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, según redacción dada por la Disposición final quinta del RDL 16/2012, de 20 de abril , sosteniendo, en resumen y sustancia, que el fundamento de la sentencia se debe a dos errores de interpretación: lo que entiende que significa la expresión "cobertura obligatoria de la prestación sanitaria" de la norma que se dice infringida y la creencia de que dicha disposición no hace distinción alguna entre quienes tienen y no seguro médico, cuando, según dicha parte, "la norma exige de forma clara, según la literalidad de sus palabras, que el extranjero no tenga cobertura obligatoria por otra vía...".
La solución correcta no es la de la sentencia recurrida, que, en consecuencia, ha de revocarse, como la de instancia que la misma confirma, porque de una interpretación armonizada y conjunta del texto del referido art 7 del RD 240/2007 en sus nº 1 b ) y 2 y art 8 con el art 2.1.b) RD 1192/2012, de 3 de agosto , en vigor a la fecha de solicitud prestacional (actualmente derogado por el RD-L 7/2018, de 27 de julio, que no tiene aplicación al caso concreto por ser posterior) se infiere que el actor estaba obligado a tener una previsión sanitaria consistente en un seguro de enfermedad que cubriera todos los riesgos en España "para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia", lo cual equivale a la " cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía" , reglamentariamente reseñada como excluyente de la condición de asegurado. Y si no disponía de tal cobertura, debía tenerla, como le exigía de antemano el precepto legal referenciado para poder hacer efectivo su derecho de residencia en España y como finalmente hizo, según consta en el hecho quinto de los declarado probados en la sentencia de instancia cuando recoge que "en fecha de 4 de junio de 2104 el demandante suscribió póliza de seguro de asistencia sanitaria...", evidenciando así que podía cumplir y cumplía finalmente (tanto si lo hacía por sí mismo como su familiar descendiente reagrupante, por la responsabilidad que le incumbía a éste en tal condición) con la exigencia normativa, y que no se hallaba desprotegido en materia de asistencia sanitaria. De manera que, con independencia de que el art 2 de RD haya sido posteriormente derogado, lo cierto es que ello, como se ha dicho, no alcanza al caso presente donde constituye la normativa que le es aplicable.
Todo ello es consecuencia del principio de sostenibilidad de la financiación pública (a la que aludía el art 2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , como principio informador) que constituía la filosofía de tal regulación, teniendo presente criterios de razonabilidad en la idea de universalidad tan deseable a priori en esta materia pero precisada de una concreta regulación para no distorsionar el difícil equilibrio presupuestario ni gravar a la ciudadanía con más cargas de las necesarias, como sucede cuando de alguna manera si se asumen otras que no tienen la necesaria justificación real.
De cuanto antecede se sigue, visto el informe del Mº Fiscal, la estimación del recurso interpuesto.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1309/2017 , formulado frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada en autos 137/2016 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid , seguidos a instancia de Don Celestino , contra la Comunidad de Madrid, Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre materias de seguridad social. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos los recursos de esta clase interpuestos por el INSS, TGSS y Comunidad de Madrid, y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda con absolución a dichas entidades de las pretensiones deducidas en su contra.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina
Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa Maria Viroles Piñol
Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro D. Angel Blasco Pellicer
D. Sebastian Moralo Gallego Dª Maria Luz Garcia Paredes
Dª Concepcion Rosario Ureste Garcia
QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Fernando Salinas Molina, AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2022/2018, por discrepar, -siempre con la mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución.
Entiendo que la sentencia recurrida por el INSS debería haber sido confirmada, y que la doctrina unificada establecida esta Sala de casación debería haber consistido en declarar que: " la parte demandante como extranjero/a titular de una autorización para residir en territorio español y mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica, ostenta la condición de asegurado/a con derecho a asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud ".
Para llegar a tal conclusión se reiteran los razonamientos jurídicos que, con mayor extensión, se efectúan en el Voto Particular emitido por este mismo Magistrado en el recurso de casación unificadora 3626/2017 deliberado en el mismo Pleno jurisdiccional, y, en síntesis, se concluye (reiterando el argumento séptimo de dicho voto particular) que para dar respuesta jurídica a la cuestión planteada en casación unificadora que debe partirse de:
a) La existencia de dos tipos de normativa sobre los extranjeros residentes en España, a) una la que regula las condiciones para que puedan obtener el visado o tarjeta de residentes en sus diversas modalidades (normativa sobre extranjería y ciudadanos de la Unión Europea) y b) otra la que establece el derecho al acceso de los extranjeros al Sistema Nacional de Salud bien tengan el permiso de residencia o incluso, actualmente, aunque no estén registrados ni autorizados a residir en España (normativa sobre los beneficiarios de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud).
b) La Autoridad gubernativa, a través de los procedimientos legalmente establecidos, es la que concede o deniega, de concurrir los presupuestos para ello, las diversas modalidades de tarjeta o visado de residencia a los extranjeros, entre ellas, en cuanto ahora afecta, el visado de reagrupación familiar de carácter comunitario; y es a dicha Autoridad gubernativa a la que corresponde comprobar tanto su concurrencia inicial como si se mantienen tales presupuestos durante el período de vigencia de la correspondiente autorización, tal como se deduce incluso del invocado por el INSS art. art. 9.bis.1 (" Mantenimiento del derecho de residencia ") del Real Decreto 240/2007 ("... En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones "). Al igual que podría predicarse " a sensu contrario ", y sin injerencia de Entidades administrativas ajenas, cuando siendo la Entidad Gestora la competente para otorgar el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social determina cuando concurren los presupuestos para su concesión y, en su caso, para su revisión si tales presupuestos varían y si resulta que en normas ajenas a las de seguridad social se reconocen, a modo de ejemplo, a los beneficiarios de una prestación de incapacidad permanente absoluta un determinado beneficio no sería lógico que la autoridad que lo concede pudiera cuestionar si tiene o no derecho a la referida prestación de incapacidad.
c) En suma, derivadamente es la jurisdicción contencioso-administrativa la que conoce de la impugnación de los actos administrativos relativos al visado de reagrupación familiar de carácter comunitario, existiendo una consolidada y reiterada jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo interpretativa del referido art. 7 del Real Decreto 240/2007 , y en especial sobre familiares extranjeros de españoles residentes en España, entre las más recientes las SSTS/III 08-05-2017 (recurso 1712/2016 ), 18-07-2017 (recurso 298/2016 ), 11- 06-2018 (recurso 1709/2017 ), 30-10-2018 (recurso 3047/2017 ) y 06-11-2018 (recurso 5468/2017 ).
d) No discutiéndose que existe una resolución administrativa de la competente Autoridad gubernativa que concede al demandante un visado de reagrupación familiar de carácter comunitario, debe partirse de su plena eficacia y validez; y no cabe interpretar que, a modo de cuestión prejudicial, deba en este caso el orden social extender su competencia al conocimiento y decisión de tal cuestión no perteneciente a este orden por entender que está directamente relacionadas con las cuestiones atribuidas al mismo ( art. 4.1 LRJS - Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ), y de hecho dejar sin efecto, aunque solo lo fuera a los fines del presente procedimiento, dicho visado de reagrupación familiar de carácter comunitario, al negarse por la Entidad ahora recurrente la concurrencia de los pretendidos presupuestos para su concesión relativos a que " el actor en este procedimiento debió acreditar cobertura obligatoria de la prestación sanitaria mediante un seguro privado, por ser necesario el mismo para el reconocimiento de la residencia temporal en España por periodo superior a tres meses, como familiar de ciudadano de la UE, según se prevé en el art. 7 del Real Decreto 2400/2007, de 16 de febrero ..." y que " La concesión de autorización de residencia en el caso de extranjeros no comunitarios supone, conforme establece el art. 46 e) del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que tuvo de acreditar que contaba con un seguro público o privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España ".
e) ...
f) Para la solución de la cuestión planteada debe partirse exclusivamente de las normas relativas a la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud en relación ahora con un familiar extracomunitario de españoles con visado de reagrupación familiar de carácter comunitario. Especialmente: 1) de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, en su art. 3.3 sobre la condición de asegurado, en la redacción vigente en la fecha de los hechos una vez suprimido el párrafo " siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente " (declarado inconstitucional y nulo por STC 139/2016 ), por lo que quedará redactado " 3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado []" y 2) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, en su texto inicial del art. 2.1.b).3º, que preceptúa que " 1. A efectos de lo dispuesto en este real decreto , son personas que ostentan la condición de aseguradas las siguientes: ... b) Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ingresos superiores en cómputo anual a cien mil eurosni cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía , se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: ... 3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica ". Y
g) En definitiva, el demandante como extranjero titular de una autorización para residir en territorio español y mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica, cabe entender que mantiene los presupuestos para su concesión (entre otros, los ahora cuestionados por la parte recurrente), -- entre otros extremos, e hipotéticamente no desvirtuados en las presentes actuaciones --, y que por la remisión ex art. 12 Ley Orgánica 4/2000 (" Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria "), ostenta la condición de asegurado con derecho a asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud
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Madrid, 13 de mayo de 2019
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