ATS, 3 de Junio de 2019
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2019:5994A |
| Número de Recurso | 536/2018 |
| Procedimiento | Recurso de queja |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/06/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 536/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por:
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 536/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 3 de junio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde.
La procuradora D.ª Ana María López Reyes, en nombre de D. Evelio , preparó recurso de casación contra la sentencia de 29 de junio de 2018, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso de apelación n.º 761/2017 interpuesto contra el auto de 1 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 198/2017, que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2017, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio Shengen durante un período de dos años.
La Sala de instancia, por auto de 19 de noviembre de 2018 -aclarado por auto del siguiente día 26-, acuerda no tener por preparado el recurso de casación, razonando al efecto que "[...] el escrito de preparación del recurso de casación no cumple con las exigencias formales que impone el artículo 89.2 LJCA , pues no se cumplen los requisitos formales exigidos por las normas antes citadas acerca de que consten en apartados separados y encabezados con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, ni se tratan adecuadamente los razonamientos requeridos para acreditar y justificar los extremos que el precepto enumera, haciendo hincapié en cuestiones de fondo y olvidándose de la denegación de la medida cautelar sobre la que debe versar el recurso".
Frente a ello, la representación procesal del recurrente en queja alega, en síntesis, y en primer lugar, que el escrito de preparación del recurso de casación sí contiene apartados separados y encabezados con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, y aunque es susceptible de crítica la forma de formular y redactar los epígrafes que encabezan cada apartado, ello no es motivo para denegar la preparación del recurso de casación, ex artículo 24.1 CE .
En segundo lugar, alega que la afirmación de la Sala de instancia de que "no se tratan adecuadamente los razonamientos requeridos para acreditar y justificar los extremos que el precepto enumera", es una mera afirmación genérica y abstracta, carente de desarrollo explicativo, lo que les provoca una patente indefensión.
Y, en tercer lugar, frente a la afirmación de la Sala de instancia en el sentido de que el escrito de preparación hace hincapié en cuestiones de fondo y se olvida de la denegación de la medida cautelar sobre la que debe versar el recurso, alega que uno de los motivos para impugnar la sentencia de apelación es la invocación de la doctrina del fumus boni iuris , lo que hace necesario que en el escrito de preparación se pongan de manifiesto las razones por las que se entiende que la sanción de expulsión y prohibición de entrada son manifiestamente nulas.
El artículo 89.2 LJCA establece que "El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan", detallando a continuación los seis apartados que corresponde al recurrente cumplimentar.
Del examen del escrito de preparación se constata que el mismo se estructura en los apartados separados exigidos. Así, dedica el apartado 1 a acreditar el cumplimiento a los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución recurrida; el apartado 2 lo dedica a identificar las normas y jurisprudencia que considera infringidas ( artículo 130.1 LJCA y la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris y del periculum in mora ; artículo 24 CE , por aplicación errónea y en contradicción patente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea; jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que el efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado ante los Tribunales ordinarios por los particulares, y el Estado que ha transpuesto incorrectamente la Directiva no puede oponer a los particulares su incumplimiento ni exigirles el cumplimiento de las obligaciones que las Directivas imponen; artículos 25.1 y 9.3 CE -principios de seguridad jurídica y de proporcionalidad-), con justificación de que han sido alegadas en el proceso y tomadas en consideración por la Sala de instancia; el número 3 lo dedica a justifica que las normas invocadas han sido relevantes y determinantes de la sentencia; el número 4 lo dedica a justificar que las normas invocadas como infringidas forman parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea; y el número 5 lo dedica a justificar el interés casacional, invocando la concurrencia del interés casacional objetivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88.2.f) LJCA , y, por analogía, los supuestos de las letras e) y g) del citado artículo 88.2, y la presunción de la letra c) del artículo 88.3.
Y la parte recurrente no se limita a la mera cita de los supuestos de interés casacional, sino que fundamenta, con singular referencia al caso, porqué concurren, a su juicio, los supuestos de interés casacional invocados.
Por otra parte, la Sala de instancia, al afirmar que la parte recurrente hace hincapié en cuestiones de fondo, olvidándose de la denegación de la medida cautelar sobre la que debe versar el recurso, lo que deja entrever es que el recurrente no ha dado cumplimiento al requisito establecido por el artículo 89.2.d) LJCA -"Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir".
Sin embargo, la sentencia que se pretende recurrir en casación, para denegar la medida cautelar de suspensión, funda su fallo desestimatorio en el artículo 130.1 LJCA y la jurisprudencia sobre las medidas cautelares de suspensión en el ámbito de extranjería; y la parte recurrente denuncia la infracción de dicho artículo 130.1, en relación con la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris y del periculum in mora .
Y teniendo en cuenta que la doctrina del fumus boni iuris permitiría, en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar -por todos, ATS de 1 de marzo de 2018, RCA 32/2018 -, resulta adecuada la invocación de la infracción de preceptos y doctrina jurisprudencial referida al fondo del asunto, pues si no se hiciera así no se podría entrar a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión de fondo a efectos de la medida cautelar solicitada.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de queja y devolver las actuaciones al Tribunal de instancia con testimonio de este auto para que actúe conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartado 5, de la Ley de esta Jurisdicción , sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas.
En su virtud,
LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de queja n.º 536/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Evelio contra el auto de 19 de noviembre de 2018 -aclarado por auto del siguiente día 26-, dictado por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación n.º 761/2017 . Dese testimonio de este auto a dicho Tribunal para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartado 5, de la Ley de esta Jurisdicción . Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
