ATS, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:5948A |
| Número de Recurso | 4652/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4652/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4652/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Eva presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 39/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 60/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Romano Vera fue designada por el turno de justicia gratuita para la representación de la parte recurrente y la Sra. Martín Márquez, lo fue en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y la parte recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 1.º LEC , sic "por haber sido dictada para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales" y alega infracción de los arts. 158 y 92 CC . Explica que se produce infracción del art. 158 CC , por cuanto desde el auto de medidas provisionales se ha venido haciendo una indebida aplicación de dicho art., al atribuir la guarda del menor al padre, sin que se acreditara que existiera peligro o riesgo para el hijo cuando está con su madre. Igualmente alega, infracción del art. 92 CC , pues lo que debe prevalecer es el beneficio del menor. Cita la STS de 9 de marzo de 2016 y explica que en ella se avala que una madre con la enfermedad de Parkinson leve y problemas psiquiátricos, tenga la guarda y custodia de sus hijos.
No se ha utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, siendo que dicha vía casacional es la única adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda sobre guarda y custodia de hijo no matrimonial, solicitando la custodia paterna y demás medidas inherentes a ello que indicaba, respecto del hijo menor. A ello se opuso la demandada. Mediante auto de medidas provisionales, se atribuyó la custodia al padre. Mediante sentencia de 5 de octubre de 2015 , se estima la demanda; se apoya en el informe pericial psicológico de 7 de septiembre de 2015, que consta en autos, que considera más adecuado a los intereses del menor y a su máxima protección, la custodia paterna; explica que la madre, la cual se muestra reticente a aportar documentación médica que acredite su estado de salud, tiene problemas de salud mental, padece una esquizofrenia no especificada, trastornos de la personalidad eviativo-ansioso, siendo diagnosticada en 2007 de depresión grave por episodio de ideación delirante; indica como acreditado que es el padre quién se ha venido ocupando del menor desde su nacimiento, de su cuidado y atención básica. Insiste en que el interés del menor exige dicho tipo de custodia. Recurrida la sentencia por la madre, y en lo que al presente interesa, la audiencia desestima el recurso, sobre la base del informe pericial obrante en autos, el cual insiste a favor de este tipo de custodia, y en que dicho tipo de custodia se funda en el interés del menor, ratificando los argumentos de la instancia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de i) incumplimiento de los requisitos legales, y defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , y de ii) carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
En efecto incurre en la primera causa referida, por cuanto, el recurso se interpone por una vía o cauce inadecuado, la del n.º 1 del art. 477.2 LEC , y por falta de justificación del interés casacional e inexistencia del mismo, el cual no puede versar sobre cuestiones procesales, probatorias como las planteadas en el escrito de recurso ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3 .º y 3 LEC ).
En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC ), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 218 LEC , al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso.
La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".
La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".
Dada el interés del menor y su necesaria protección, además incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia paterna lo hace en el exclusivo interés del menor, y con apoyo en el informe pericial judicial al efecto elaborado, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Eva contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 39/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 60/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
