ATS, 14 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:5806A |
| Número de Recurso | 2661/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2661/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2661/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 14 de mayo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 686/17 seguido a instancia de D. Jose Ángel contra la Organización Nacional de Ciegos "ONCE", Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 19 de marzo de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. Fernando San Miguel Cánovas en nombre y representación de Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 19 de marzo de 2018 (Rec 1774/17 ), revoca la de instancia y con estimación de la demanda declara la improcedencia del despido disciplinario.
Consta que el demandante prestaba servicios para la ONCE con la categoría profesional de agente vendedor desde 1983. Fue despedido, en julio de 2017, por fraude, deslealtad y abuso de confianza, teniendo tal calificación el retraso en practicar, total o parcialmente, la liquidación del importe de la venta de cupones, boletos y apuestas de los productos de juego, durante un periodo de tres o más días en un mes, art. 54.2.d ET y 67.c.1 XV Convenio Colectivo de la ONCE. Estos hechos se calificaron además como falta muy grave consistente en manifiesta y reiterada indisciplina o desobediencia en el trabajo, sumándose la reiteración en falta grave y muy grave, al constar otras sanciones al actor dentro del periodo de seis meses. Estos retrasos en las liquidaciones no resulta hayan supuesto a la empresa una pérdida económica. Constan igualmente al recurrente otras sanciones por hechos de la misma naturaleza desde 2015, en concreto una sanción por falta muy grave en enero de 2015, y otras tres en 2016, en marzo, noviembre y diciembre. La primera fue de suspensión de empleo y sueldo de 20 días, y las otras tres de treinta días.
Antes de estas fechas ya se habían producido otros retrasos en la liquidación de ventas, y en abril de 2014 la ONCE derivó al recurrente a una trabajadora social. El actor se negó a ser atendido por los Servicios Sociales de la ONCE. En enero de 2015 se volvió a programar otra entrevista con la trabajadora social de la empresa, pero el trabajador rechazó la atención que se le brindaba. En 2016 se le remitió nuevamente por la Comisión Mixta Juego-Servicios Sociales a la trabajadora social, y tras entrevistarse con ella dos días, se le facilitó un plan de atención individualizada. En ninguna de estas entrevistas el actor reconoció sufrir de ludopatía. Es en informe de 19/10/2017 que se le diagnostica de este trastorno y de trastorno depresivo mayor, esto es después del despido. Consta en el informe médico que este trastorno por ludopatía obedece a un déficit del control de sus impulsos durante los últimos años, que se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, teniendo la patología una relación directa con la actividad profesional que asume.
La Sala de suplicación acoge el recurso del trabajador, tras estimar parcialmente la revisión del relato. En censura jurídica no se discutió la conducta imputada ni su calificación, como tampoco la reincidencia, sino la culpabilidad del trabajador, que entiende la sentencia que no concurre por causa de la ludopatía que sufre. Sostiene que no puede imputarse al trabajador una conducta culpable, aun cuando sea típica y muy grave conforme al convenio de aplicación. Estima que la ludopatía que sufre le causa un déficit de carácter crónico en el control de sus impulsos que ha estado presente durante los últimos años, aun cuando no fuera diagnosticada de la adicción hasta el informe de octubre de 2017. Este trastorno se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, tarea fundamental de su profesión.
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- Acude la ONCE en casación para la unificación de doctrina denunciando en relación con el grado de culpabilidad, la aportación de los informes médicos con posterioridad a la comisión de los hechos, y en el hecho de que los trabajadores no pusieran en conocimiento de la empresa que padecieran algún tipo de adicción, solicitando la declaración de procedencia.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 12 de julio de 2017 (Rec 2761/2016 ) que confirma la sentencia de instancia que declaró procedente el despido disciplinario de la actora. En este caso se trata, también, de una trabajadora de la ONCE con categoría de agente vendedor del cupón. Iniciado expediente disciplinario contra la trabajadora, por acuerdo de la Comisión Ejecutiva Permanente del Consejo General de 2 de noviembre de 2015 se le comunicó que había realizado actos constitutivos de faltas por dejar pendiente el importe de las liquidaciones por la venta al público de cupones, boletos y productos de juego al no hacer efectivos los ingresos correspondientes a los productos y días que se indican por lo que mantiene 1 deuda con la empresa de 2101, 71 € por lo que se le impone la sanción de despido. La actora causó baja por incapacidad temporal el 31 de agosto de 2015 siendo dada de alta el 6 de mayo de 2010 6 cerrándose el proceso de IT por inspección médica, siendo diagnosticada de depresión neurótica. La actora había sido sancionada en 6 ocasiones desde 2012 a 2015 por comisión de faltas muy graves y por los mismos motivos. La actora reconoció por escrito de 11 de septiembre de 2015 que había cometido los hechos imputados justificándose en el padecimiento de un problema de ludopatía diagnosticada. Constan informes médicos con los siguientes juicios clínicos: 27 de marzo de 2014, episodio depresivo. 8 de abril de 2015, episodio depresivo. 10 de agosto de 2015, episodio depresivo, en la exploración manifiesta ludopatía. 31 de agosto de 2015, trastorno ansioso depresivo, trastorno de control de impulsos, ludopatía? 17 de septiembre de 2015, trastorno de control de impulsos ludopatía, trastorno ansioso depresivo. La Sala declaró la actora ni tenía un diagnóstico como tal realizado por profesionales en adicciones ni nunca comunicó su problema la empresa y lo que constaba era una depresión neurótica y su manifestación.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
No puede apreciarse la contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación por cuanto son diferentes los hechos y las circunstancias tenidas en cuenta para determinar la culpabilidad de la conducta.
Así las cosas, en la sentencia recurrida resulta plenamente acreditado el padecimiento por parte del actor de una ludopatía grave durante los últimos años y dicha enfermedad hace que no tenga la necesaria capacidad cognitiva y volitiva para ser responsable de sus actos. La ludopatía que sufre le causa un déficit de carácter crónico en el control de sus impulsos que ha estado presente durante los últimos años, de forma que el actor carece del control necesario para cumplir las órdenes de liquidación puntual de las ventas que fija la organización, siendo imposible, frenar el impulso de jugar, pese a conocer que esta acción le va a causar una consecuencia negativa. Tanto es así, que desde octubre de 2017 se encuentra en rehabilitación mediante terapia grupal, al no poder superar su problema. Por otra parte, aunque no fuera diagnosticado de la adicción hasta después del despido, consta que la organización demandada sabía del comportamiento del actor desde 2014, en que intentó por primera vez que recibiera atención por los Servicios Sociales de la ONCE. Intento reiterado en 2015 y en 2016. Pese a que en las entrevistas mantenidas con él no admitió el problema, la demandada era consciente de que existía, lo que, unido a la larga serie de infracciones y sanciones disciplinarias impuestas por los mismos hechos, se estima debió haber sido valorado por la entidad. Tanto es así, que desde el 11 de octubre de 2017 se encuentra en rehabilitación mediante terapia grupal, al no poder superar su problema.
En la de contraste, en cambio, inalterado el relato fáctico, no quedó acreditado que la actora padeciera ludopatía al no existir un diagnóstico emitido por profesionales en adicciones y lo que constaba era una depresión neurótica y su manifestación. Por otra parte, tampoco comunicó nunca su problema a la empresa ni en los reconocimientos médicos de la empresa tampoco consta tal enfermedad.
Por otra parte, y en relación con los despidos disciplinarios, esta Sala ha declarado que la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractual grave y culpable, su incardinación o no en los diferentes apartados del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y la entidad y transcendencia del incumplimiento, son todas ellas cuestiones que dependen fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso específico concurren. Al respecto, resulta especialmente significativa la sentencia de 16 de julio de 1991 dictada en unificación de doctrina (recurso 110/91 ) en un supuesto de despido disciplinario y según la cual, "...la conducta del trabajador que, en definitiva, es lo que se juzga en un proceso por despido disciplinario, difiere en cada uno de ellos; lo cual, por otra parte, resulta obvio, sin necesidad de entrar en un análisis comparativo de dichas conductas en uno y otro caso; porque de suyo, el comportamiento del ser humano ante circunstancias concretas y, por tanto, diferentes en el tiempo y en el espacio de otras que, por mucho que sea su similitud nunca podrán ser iguales, tampoco podrá ser equiparado y homologado en forma alguna con el de otra persona, en estas circunstancias." ( STS 19/7/2010, Rec. 2643/09 ).
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- De lo expuesto es fácil deducir que las resoluciones comparadas están dando respuesta judicial a situaciones de hecho diversas que impiden apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna en la que amparar un recurso tan excepcional y extraordinario como el de autos ya que no hay doctrina a unificar que es lo que justifica el mismo.
De lo expuesto es fácil deducir que las resoluciones comparadas están dando respuesta judicial a situaciones de hecho diversas que impiden apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna en la que amparar un recurso tan excepcional y extraordinario como el de autos ya que no hay doctrina a unificar que es lo que justifica el mismo.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando San Miguel Cánovas, en nombre y representación de Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), representada en esta instancia por la letrada D.ª Susana Gómez-Leal Pérez contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 19 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 1774/17 , interpuesto por D. Jose Ángel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Las Palmas de fecha 25 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 686/17 seguido a instancia de D. Jose Ángel contra la Organización Nacional de Ciegos "ONCE", Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
