STS 748/2019, 3 de Junio de 2019

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2019:1748
Número de Recurso2553/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución748/2019
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 748/2019

Fecha de sentencia: 03/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2553/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/05/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2553/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 748/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 3 de junio de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2553/2016 interpuesto por la Procuradora Dª Rosario Gómez Lora en representación de Dª Vicenta y por la Procuradora Dª Tersa Gamazo Trueba en representación de D. Primitivo contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia de 18 de marzo de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo 200/2013 . Ambas partes recurrentes también han comparecido como parte recurrida respecto del recurso interpuesto por la parte contraria.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

D. Primitivo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad de Murcia de 31 de enero de 2013 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Dª Vicenta contra la Orden de 18 de junio de 2012 por la que se le adjudica al Sr. Primitivo una oficina de farmacia en la Zona de Salud n° 2 de Murcia (Alcantarilla-Sangonera La Seca).

El demandante Sr. Primitivo pedía que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se declare la nulidad del acto impugnado en el proceso (que estimó en parte el recurso de reposición de la Sra. Vicenta ) y se declare la conformidad a derecho de la Orden de 18 de Junio de 2.012.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia dictó sentencia con fecha de 18 de marzo de 2016 (recurso contencioso- administrativo 200/2013 ) en cuya parte dispositiva se establece:

F A L L A M O S

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Primitivo contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 31/1/2013 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la codemandada Doña Vicenta contra la Orden de 18/6/2012, por la que se le adjudica al demandante una Oficina de Farmacia en la Zona de Salud n° 2 de Murcia (Alcantarilla-Sangonera La Seca), revocando dicha Orden en los únicos particulares de reducir en 0,5 puntos la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta en el apartado relativo a "Formación de Postgrado" y en 0,56 puntos la valoración de sus "Méritos Profesionales", manteniendo sus restantes pronunciamientos por ser conformes a derecho, en lo aquí discutido sin perjuicio de ro que, haya de resolverse en los autos 288/2013 y todo ello sin hacer expresa imposición de costas

.

SEGUNDO

El fundamento jurídico primero de la sentencia ofrece una amplia reseña de los argumentos de impugnación que aducía el demandante Sr. Primitivo en el proceso de instancia. Y puede verse allí que, aparte de plantear otras cuestiones sobre las que no se ha suscitado debate en casación, el demandante cuestionaba allí la puntación que la Orden impugnada había asignado a la Sra. Vicenta ; y ello por estas razones que expone el propio fundamento jurídico primero de la sentencia en su apartado B/:

(...) B).- En cuanto a las puntuaciones reconocidas a la Sra. Vicenta [el demandante Sr. Primitivo ] manifiesta:

B.1 Que se le concede la máxima puntuación (un punto) en el apartado ''Otros méritos'', sin mayor motivación o justificación por el mero hecho de aparecer incluido su nombre en el reverso del título que acredita la realización del curso entre los miembros del grupo de trabajo colaborador del curso de Nueva Farmacia, de 45 horas lectivas, celebrado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de Noviembre de 1998 a Mayo de 1999 (folio 16 vto.) y pese a que en la resolución inicial no había sido objeto de valoración singularizada dicha colaboración que ni siquiera se detalla en cuanto a su alcance, por lo que considera absolutamente injustificada, carente de motivación e incongruente la atribución de 1 punto por tal inconcreta colaboración, máxime cuando la puntuación por la realización efectiva del propio curso es de 0'5 puntos, según consta al Folio 101 del Expediente y ya se le había concedido en el apartado correspondiente a "realización de cursos de farmacia y perfeccionamiento..." (folio 101). Y añade que la atribución de 1 punto por dicha inconcreta colaboración en el apartado "otros méritos" contrasta con el punto que le es atribuido por ese mismo concepto, dados sus méritos acreditados a los folios 10, 24, 27, 28 y 29, que según Certificación Colegial (Doc. N" 1) consisten en el desempeño de las siguientes actividades realizadas en el ámbito de la atención farmacéutica: Haber permanecido en el Servicio de Análisis Clínico del Hospital Santa María del Rosell de Cartagena como asistente voluntario desde Septiembre de 1.980 a Septiembre de 1.981 (folio 10); haber desempeñado el puesto de Director Técnico de Laboratorio de Industrias Cartagho, S.L., en el periodo comprendido entre Febrero de 1.980 hasta Diciembre de 1.996, ejercitando las funciones propias de la creación de nuevas formulaciones y control de calidad de las mismas, (Folio 24); haber desempeñado labores propias del cargo de farmacéutico, en la oficina de Don Jesús Luis desde el año 1.981 hasta 1.987 acumulando un total de 640 días de trabajo. (Folio 27); haber desempeñado funciones propias de farmacéutico, en la Oficina de Doña Elsa desde el año 1.985 hasta el año 1.994, acumulando 501 días de trabajo (Folio 28) y haber desempeñado funciones propias de farmacéutico, en la farmacia de Don Miguel Ángel , entre los años 1.979 y 1.991, acumulando un total de 430 días de trabajo. (Folio 29).

B.2 Se le otorgan 2 puntos a la Sra. Vicenta , por el concepto correspondiente a realización de Master y Cursos en otras materias farmacéuticas y en concreto por la realización de un Master en Calidad Ambiental (Estudio y Evaluación del Impacto Ambiental y Auditoría y Verificación Ambiental) según es de ver al folio 9 y 9 vto., cuando las unidades temáticas que configuran el contenido de dicho Master no pueden ser calificadas como de "otras materias farmacéuticas" y así lo acredita la comunicación del Decano de la Facultad de Medicina y accidentalmente también de la de Farmacia que acompaña como Documento n° 2, en el que claramente se expresa que la temática del indicado Master no forma parte del Plan de Estudios del Grado en Farmacia por la Universidad de Murcia

B.3 Se le atribuyen 0,25 puntos por la realización del curso Gestión del Agua en Zonas Subáridas (folio 11 y 101) cuyo contenido se justifica con el folleto de dicho curso que se acompaña como Documento n° 3 y al cual hace también referencia la comunicación del Decano de la Facultad de Medicina declarando que su contenido no forma parte del Plan de Estudios del Grado de Farmacia en la Universidad de Murcia.

B.4 Se le conceden 4 puntos por el concepto de ''ejercicio como titular regente, sustituto o adjunto en zonas farmacéuticas de más de 25.000 habitantes, según consta al folio 102 y que se justifica con la documentación aportada al folio 24 a 30, dando por supuesto que el contrato de trabajo que obra al folio 30 y data del 15/9/1999, ha permanecido vigente como contrato a jornada completa, hasta la fecha de inicio del procedimiento, lo que no es cierto ya que gran parte del tiempo de duración de dicho contrato ha sido prestado a tiempo parcial por lo que este periodo debe ser reducido en la parte que corresponda a] tiempo en que el contrato lo fue a tiempo parcial

.

El posicionamiento de la Administración autonómica demandada, en ese concreto punto de la controversia relativo a las puntuaciones asignadas a la Sra. Vicenta , lo sintetiza el fundamento jurídico único de la sentencia, también en su apartado B/, en los siguientes términos:

(...) B) En cuanto a las puntuaciones reconocidas a la Sra. Vicenta [la Administración demandada] manifiesta:

B.1 En cuanto al punto que se le otorgó en el apartado de 'Otros Méritos" alega que se le reconoció tras comprobar que además de haber asistido al curso con aprovechamiento, había sido colaboradora en la preparación del mismo y que tal mérito está relacionado con la atención farmacéutica no estando contemplado en otros apartados del baremo, que prevé tal valoración cuando existan otros méritos relacionados con la atención farmacéutica, no contemplados en otros apartados.

B.2 Por lo que respecta a la puntuación otorgada por la realización de Master y Cursos en otras materias farmacéuticas, hay que señalar que la materia sobre la que versa el máster, si bien no se considera "atención farmacéutica'', sí que debe ser considerada "otra materia farmacéutica", ya que el estudio relacionado con la salud pública y el medio ambiente forma parte de los programas de la titulación de Licenciado en Farmacia e incluso una de las cinco orientaciones de las que consta la licenciatura se denomina "sanidad ambiental", por lo que debe considerarse como materia farmacéutica.

B.3 En relación con los cuatro puntos otorgados por el concepto de "ejercicio como titular regente, sustituto o adjunto en zonas farmacéuticas de más de 25.000 habitantes'', hay que decir que los contratos aportados por Dña. Vicenta son de jornada completa (40 horas semanales), y como tales se han computado dichos periodos laborales y sus sucesivas prórrogas, sin que conste documentación alguna en el expediente que acredite que su prestación laboral fuera a tiempo parcial

.

Por su parte, según expone el fundamento jurídico tercero de la sentencia, apartado B/, la representación de la codemandada Sra. Vicenta alegaba sobre esta cuestión lo siguiente:

(...) B/ En cuanto a las puntuaciones que se le reconocieron manifiesta:

B.1 Apartado "otros Méritos": Que según resulta de la certificación emitida por el Secretario del Colegio de Farmacéuticos intervino en el curso la "Nueva Farmacia" en una doble condición, como receptora del curso, por lo que obtuvo 0,5 puntos y como colaboradora del mismo, por lo que obtuvo 1 punto, ya que tal puntuación no resulta fraccionable.

B.2 Niega que el Master en Calidad Ambiental y el Curso de Gestión de Aguas en zonas Subáridas carezca de relación con materias farmacéuticas ya que según dispone el artículo 6" de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias a los farmacéuticos les corresponde, entre otras actividades, las dirigidas a la "vigilancia de la salud pública", añadiendo que la propia página web de la Universidad de Murcia incluye como razón para estudiar el grado de Farmacia el capacitarlos para incorporarse, entre otros ámbitos profesionales, al de "Sanidad Ambiental"., lo que incluye la vigilancia y control de la contaminación de las aguas, del aire y del suelo.

B.3 En cuanto a los méritos relativos al ejercicio profesional se remite al contrato de trabajo que obra al folio 30 del expediente en el que consta que prestó su trabajo a jornada completa de 40 horas semanales

.

Planteado en esos términos el debate relativo de la controversia relativo a las puntuaciones asignadas a la Sra. Vicenta , la Sala de instancia aborda la cuestión en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) QUINTO.- Llegados a este punto, únicamente nos queda por examinar si resultan procedentes las puntuaciones que la Orden recurrida le otorga a la Sra. Vicenta , siendo objeto de discusión las siguientes:

1) La concesión de un punto en el apartado "Otros méritos" del Baremo establecido por la Orden de 16 de febrero de 2001 de la Consejería de Sanidad y Consumo, que considera el demandante carente de motivación o justificación, ya que se produce por el simple hecho de aparecer su nombre incluido entre los miembros del grupo de trabajo colaborador del curso de Nueva Farmacia, de 45 horas lectivas, celebrado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de Noviembre de 1998 a Mayo de 1999, en el reverso del título que acredita la realización del curso (folio 16 vto.) y valoración independiente de este curso con 0,5 puntos en el apartado correspondiente a "realización de cursos de formación y perfeccionamiento" que tengan relación directa con la atención farmacéutica.

A este respecto, a juicio de esta Sala resulta excesivo que una misma actuación sea valorada doblemente, por un lado como colaborador del curso y por otra como asistente al mismo, por lo que excluyéndose entre si dichas intervenciones, habrá de estarse a la más valorada que en este caso es la recogida en el apartado 4° "Otros Méritos" que se valora de forma unitaria con 1 punto, anulando la puntuación de 0,5 que le fue atribuida por la realización de dicho curso de 45 horas con arreglo al apartado 2° relativo a la formación de postgrado.

2) El reconocimiento de 2 puntos por la realización de un Master de 51.8 créditos en Calidad Ambiental (Estudio y Evaluación del Impacto Ambiental y Auditoría y Verificación Ambiental), que se discute por entender el actor que dicho Master no puede ser calificado como de "otras materias farmacéuticas" y la atribución de 0,25 puntos por la realización del curso Gestión del Agua en Zonas Subáridas (folio 11 y 101) al hacerse constar la comunicación del Decano de Agua en Zonas Subáridas (folio 11 y 101) al hacerse constar en la comunicación del Decano de la Facultad de Medicina ltad de Medicina que su contenido no forma parte del Plan de Estudios del Grado de Farmacia en la Universidad de Murcia.

A este respecto, en relación con la discrecionalidad técnica de los órganos de selección, conviene comenzar recordando, como ya lo hiciera ésta Sala y Sección, en Sentencia n° 1135/2011, de 23/12/2011, dictada en eI recurso n" 186/2008, que la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo , en Sentencia, entre otras, de 16 de junio de 2010, ha declarado lo siguiente:

[...]

A la luz de dicha jurisprudencia, en el supuesto que se somete a enjuiciamiento es evidente que para determinar si son valorables dichos cursos se precisa de conocimientos técnicos, no resultando ostensible ni manifiesto para quien carezca de la necesaria preparación en la materia, constatar si el Colegio Oficial de Farmacéuticos incurrió en error en su valoración. Por tanto, no puede el actor pretender válidamente que el criterio del citado Colegio sea sustituido por el suyo propio, ni tampoco que éste sea sustituido por el de esta Sala.

3) Finalmente considera el actor improcedente que se le hayan concedido a la Sra. Vicenta 4 puntos por el concepto de ''ejercicio como titular regente, sustituto o adjunto en zonas farmacéuticas de más de 25.000 habitantes, según consta al folio 102 y que se justifica con la documentación aportada al folio 24 a 30, dando por supuesto que el contrato de trabajo que obra al folio 30 y data del 15/9/1999, ha permanecido vigente como contrato a jornada completa, hasta la fecha de inicio del procedimiento, cuando gran parte del tiempo de duración de dicho contrato lo fuer a tiempo parcial por lo que entiende que este periodo debe ser reducido en la parte que corresponda al tiempo en que el contrato lo fue a tiempo parcial.

A dicha pretensión se opone la Administración demandada y la codemandada Sra. Vicenta , alegando que los contratos aportados por ésta son de jornada completa (40 horas semanales según consta al folio 30 del expediente), y como tales se han computado dichos periodos laborales y sus sucesivas prórrogas, sin que conste documentación alguna en el expediente que acredite que su prestación laboral fuera a tiempo parcial.

Así las cosas, la Orden de 16 de febrero de 2001 de la Consejería de Sanidad y Consumo, vigente a las fechas del expediente, por la que se establece el baremo pata la, valoración de méritos aplicables a los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia reconocía una puntuación de 0,8 ptos./año por, el "Ejercicio como Titular, Regente, Sustituto o Adjunto, en zonas farmacéuticas de más de 25.000 habitantes", lo que equivale a 0,0667 ptos/mes.

Y en relación con Doña Vicenta , consta acreditado por la documental aportada y por la remitida por la TGSS que la misma estuvo dada de alta durante los siguientes periodos:

Contratada por Doña Petra : Del 12/2/1996 al 1/12/1996 (324 días).

Contratada por Don Eulogio : Del 7/1/1997 al 2/2/1998 (392 días).

Contratada por el propio Sr. Eulogio : Del 10/2/1998 al 3/9/1999 (571 días).

Igualmente contratada por el Sr. Eulogio para obra determinada: Del 15/9/1999 al 3/10/1999 (19 días).

Finalmente el Sr. Eulogio la tuvo contratada desde el 4/10/1999 al 30/3/2001, lo que en teoría debía de haber dado lugar a su alta en SS durante 542 días caso que su contrato lo fuera a tiempo completo, pero no fue así ya que únicamente se le reconocieron 272 días de alta laboral (50%), constando expresamente en la documentación remitida por la TGSS que a partir del día 1/4/2001 pasó a la situación de prestación por desempleo "extinción tiempo parcial".

Por tanto a los fines de valoración de estos méritos le son computables 1.578 días, lo que equivale a 52,6 meses que a razón de 0,0667 puntos/ mes dan una puntuación total por este concepto de 3,44 puntos y no los 4 puntos que le fueron reconocidos en la Orden que se recurre, que en este particular debe ser revocada

.

Por tales razones la Sala de instancia termina estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Primitivo , anulando la Orden impugnada «...en los únicos particulares de reducir en 0,5 puntos la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta en el apartado relativo a "Formación Postgrado" y en 0,56 puntos la valoración de sus "Méritos Profesionales", manteniendo sus restantes pronunciamientos por ser conformes a derecho (...) sin perjuicio de lo que, haya de resolverse en los autos 288/2013...»[Este último inciso se explica porque la Orden de 31 de enero de 2013, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por Dª Vicenta , había sido también recurrida en vía jurisdiccional por la propia Sra. Vicenta en el recurso contencioso-administrativo 288/2018].

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, prepararon recurso de casación contra ella las representaciones procesales de D. Primitivo y de Dª Vicenta .

CUARTO

La representación de D. Primitivo formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2016 en el que se formulan dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el que sigue:

1/ Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulnerar la sentencia el artículo 120.3 de la Constitución y el artículo 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la exigencia de "dar las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso"; ya que al no entrar a considerar la procedencia o no de la valoración de la presunta colaboración en el Curso de Nueva Farmacia está privando a la parte de la tutela judicial efectiva.

2/ Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los principios de seguridad jurídica e igualdad establecidos en los artículos 9 y 14 de la Constitución , por la manera en que la sentencia trata el tiempo trabajado en la farmacia por el recurrente y por modificar el criterio de valoración, favoreciendo a la Sra. Vicenta .

Por lo demás, calificando su alegato como "motivo tercero", la parte invoca el artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para pedir la integración de los hechos fijados en la sentencia, por no haber procedido el Tribunal de Instancia a la necesaria apreciación y valoración de las pruebas aportadas.

Termina el escrito solicitando que se case la sentencia recurrida declarando:

1.- Que no procede, como hace la sentencia recurrida, la atribución de 1 punto a la Sra. Vicenta , por su teórica e inconcretada colaboración en el Curso "Nueva Farmacia".

2.- Que la puntuación de 3'508 puntos que otorga la sentencia recurrida a la Sra. Vicenta por el concepto de Ejercicio Profesional debe ser reducida a 3Ž4 puntos, ya que el período de 18 meses que se prestó en régimen de media jornada debe computarse únicamente como de 9 meses.

3º. Que no procede la atribución de los 2 puntos atribuidos a la Sra. Vicenta , por la realización de un Máster en Calidad Ambiental, y 0'50 puntos, por la realización del Curso Gestión de Agua en Zonas Subáridas

.

QUINTO

La representación de Dª Vicenta formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2016 en el que también se formulan dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo, que plantea con carácter subsidiario, invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . En estos motivos se alega, en síntesis, lo siguiente:

1/ Infracción de los artículos 218.1 y 2 , y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120 de la Constitución , por el defecto de motivación en que incurre el fundamento jurídico quinto de la sentencia en la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta .

2/ infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 9.3 de la Constitución , por incurrir la sentencia en valoración arbitraria de la prueba.

Termina el recurso de la Sra. Vicenta solicitando que se dicte sentencia « (...) con estimación del primer motivo de recurso, o subsidiariamente el segundo, y en consecuencia [acuerde la] casación de la sentencia en este particular pronunciamiento, resolver conforme a derecho para acordar no reducir en 0,5 puntos la valoración de los méritos de mi representada en el apartado relativo a Formación Postgrado, dejando sin efecto tal minoración».

SEXTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de noviembre de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos.

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones en la Sección Cuarta, se emplazó a las partes recurridas para que formulasen su oposición al recurso.

La representación de Dª Vicenta formalizó su oposición mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2017 en el que expone sus argumentos en contra de los motivos de casación aducidos en el recurso del Sr. Primitivo y termina solicitando que se dicte sentencia « (...) desestimándolo en su integridad, salvo en el particular contemplado en el segundo motivo de oposición, con imposición de costas al recurrente».

Por su parte, la representación de D. Primitivo formalizó su oposición al recurso de la Sra. Vicenta mediante escrito fechado a 1 de marzo de 2017 en el que expone las razones por las que impugna los motivos de casación formulados en el recurso de la parte contraria; y termina solicitando que se dicte sentencia por la que, « (...) desestimando dicho recurso, se proceda a dictar nueva sentencia conforme a lo solicitado en el escrito de formalización de Recurso de Casación planteado también por esta parte, contra la indicada Sentencia de 18 de marzo de 2.016 ».

OCTAVO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, si bien, mediante providencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 26 de octubre de 2018 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera.

NOVENO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 19 de marzo de 2019 se fijó para votación y fallo el día 28 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, que se desarrolló de forma concordada con la del recurso de casación 3295/2016, promovido por los mismos recurrentes contra otra sentencia de la propia Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia -sentencia 377/2016 de 13 de mayo de 2016 (recurso contencioso- administrativo 288/2013 )- referida a la misma controversia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 2553/2016) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Vicenta y de D. Primitivo contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Murcia de 18 de marzo de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo 200/2013 .

Como ha quedado señalado en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación estima en parte el contencioso-administrativo interpuesto D. Primitivo contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 31/1/2013 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la codemandada Dª Vicenta contra la Orden de 18/6/2012, por la que se le adjudica al demandante una Oficina de Farmacia en la Zona de Salud n° 2 de Murcia (Alcantarilla-Sangonera La Seca), anulando la sentencia la Orden impugnada únicamente en el sentido de reducir en 0,5 puntos la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta en el apartado relativo a "Formación Postgrado" y en 0,56 puntos la valoración de sus "Méritos Profesionales", manteniendo sus restantes pronunciamientos "... sin perjuicio de lo que, haya de resolverse en los autos 288/2013 " [Este último inciso se explica porque la Orden de 31 de enero de 2013, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por Dª Vicenta , había sido también recurrida en vía jurisdiccional por la propia Sra. Vicenta en el recurso contencioso-administrativo 288/2018].

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia de instancia en cuanto a la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta , que determinaron, en definitiva, la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Primitivo .

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por las representaciones procesales de ambos recurrentes en sus respectivos escritos, cuyo contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso de D. Primitivo , hemos visto que en el motivo de casación primero alega la infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulnerar la sentencia el artículo 120.3 de la Constitución y el artículo 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la exigencia de "dar las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso". Y ello por entender el recurrente que al no entrar a considerar la sentencia la procedencia o no de la valoración de la presunta colaboración en el Curso de Nueva Farmacia está privando a la parte de la tutela judicial efectiva.

El motivo no puede ser acogido pues, en contra de lo que se alega, la sentencia si aborda la cuestión a que se refiere el recurrente.

En efecto, según vimos, el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 1) La concesión de un punto en el apartado "Otros méritos" del Baremo establecido por la Orden de 16 de febrero de 2001 de la Consejería de Sanidad y Consumo, que considera el demandante carente de motivación o justificación, ya que se produce por el simple hecho de aparecer su nombre incluido entre los miembros del grupo de trabajo colaborador del curso de Nueva Farmacia, de 45 horas lectivas, celebrado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de Noviembre de 1998 a Mayo de 1999, en el reverso del título que acredita la realización del curso (folio 16 vto.) y valoración independiente de este curso con 0,5 puntos en el apartado correspondiente a "realización de cursos de formación y perfeccionamiento" que tengan relación directa con la atención farmacéutica.

A este respecto, a juicio de esta Sala resulta excesivo que una misma actuación sea valorada doblemente, por un lado como colaborador del curso y por otra como asistente al mismo, por lo que excluyéndose entre si dichas intervenciones, habrá de estarse a la más valorada que en este caso es la recogida en el apartado 4° "Otros Méritos" que se valora de forma unitaria con 1 punto, anulando la puntuación de 0,5 que le fue atribuida por la realización de dicho curso de 45 horas con arreglo al apartado 2° relativo a la formación de postgrado

.

El recurrente Sr. Primitivo puede legítimamente discrepar de esos razonamientos de la Sala de instancia; pero, no cabe sostener que la sentencia ha dejado de abordar la cuestión ni que haya incurrido en falta de motivación.

Como tuvimos ocasión de señalar en nuestra sentencia 821/2018 de 22 de mayo de 2018 (casación 1586/2016 , F.J. 3º), en la que se citan pronunciamientos anteriores en el mismo sentido, « (...) no puede considerarse que la sentencia incurra en una falta de motivación, pues una cosa es la falta de motivación, inexistente en este caso, y otra bien distinta es su discrepancia con la motivación realizada. A diferencia de la falta de motivación, que impide conocer las razones en las que se funda la decisión adoptada, la discrepancia se basa en que tales argumentos o razones no le gusten, o incluso que no sean los adecuados o suficientes, a su juicio o criterio, pues ello lo ha de denunciar la amparo de lo previsto en el motivo de casación previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , tal y como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en sentencia de 7 de febrero de 2006 (recurso 3912/2003 ) y sentencia de 2 de marzo de 2011 (recurso 624/2007 ) ».

TERCERO

Como motivo de casación segundo la representación del Sr. Primitivo alega la infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los principios de seguridad jurídica e igualdad establecidos en los artículos 9 y 14 de la Constitución , por la manera en que la sentencia trata el tiempo trabajado en la farmacia por el recurrente y por modificar el criterio de valoración, favoreciendo a la Sra. Vicenta .

Según se afirma en el motivo de casación, la Sala de instancia ha aplicado un distinto criterio de puntuación a la Sra. Vicenta y al recurrente en el apartado del baremo 3, correspondiente a Méritos Profesionales (ejercicio profesional como Farmacéutico Titular Regente, Sustituto o Adjunto), pues a ella se le computan improcedentemente los periodos inferiores a un mes, sumando los días sueltos de cada contrato, mientras que al Sr. Primitivo no se le aplica el mismo criterio, ya que su puntuación por el ejercicio como titular regente o sustituto de Zona Farmacéutica, que es de 0 puntos, no experimenta variación alguna, pues no ha cubierto ningún periodo completo de un mes en este apartado del baremo.

El motivo no puede ser acogido pues no cabe afirmar que la sentencia aquí recurrida incurra en la desigualdad de trato que se denuncia.

Sucede que la sentencia recurrida únicamente examina la puntuación asignada a la Sra. Vicenta ; y en algún punto la revisa, al estimar en parte el recurso interpuesto precisamente por el Sr. Primitivo . Pero la sentencia en ningún momento se pronuncia sobre la puntuación correspondiente al citado Sr. Primitivo , que fue examinada por la Sala de instancia en un proceso distinto (recurso contencioso-administrativo 288/2013) promovido por la Sra. Vicenta .

Así las cosas, aunque en el motivo de casación se dicen infringidos los principio de seguridad jurídica y de igualdad y no discriminación ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), la invocación de tales principios y preceptos constitucionales resulta buena medida instrumental y artificiosa pues lo que en realidad se quiere denunciar es que la Sala de instancia no ha aplicado correctamente el criterio de puntuación establecido en el artículo 21.1.f/ del Decreto autonómico 17/2001, de 16 de febrero, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por el que se regulan los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia. Pero siendo ésta una norma de procedencia autonómica, su interpretación y aplicación por la Sala de instancia no puede ser revisada en el presente recurso de casación ( artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

CUARTO

Entrando ahora a examinar el recurso de casación interpuesto en representación de Dª Vicenta , ya vimos que en el motivo primero de su escrito alega la infracción de los artículos 218.1 y 2 y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120 de la Constitución , por el defecto de motivación en que incurre el fundamento jurídico quinto de la sentencia en la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta en lo que se refiere a la decisión de reducir en 0,5 puntos la valoración de sus méritos en el apartado relativo a Formación Postgrado, dejando sin efecto tal minoración.

El motivo de casación debe ser desestimado; y ello por las mismas razones que antes hemos expuesto (fundamento jurídico segundo de esta sentencia) para desestimar el motivo de casación primero del recurso del Sr. Primitivo .

Como allí hemos señalado, el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida expone los criterios aplicados por la Sala de instancia para la valoración de los méritos de la Sra. Vicenta en diferentes apartados del baremo; y, en particular, en el relativo a "realización de cursos de formación y perfeccionamiento" que tengan relación directa con la atención farmacéutica.

La recurrente Sra. Vicenta puede legítimamente discrepar de esos razonamientos de la Sala de instancia, como también discrepa de ellos, según hemos visto, el Sr. Primitivo ; pero, al igual que dijimos entonces, no cabe afirmar que la sentencia haya incurrido en falta de motivación.

QUINTO

Por último, en el motivo segundo del recurso de la Sra. Vicenta se alega la infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 9.3 de la Constitución , por incurrir la sentencia en valoración arbitraria de la prueba.

El motivo de casación no puede ser acogido.

La fundamentación de la sentencia recurrida que antes hemos reseñado permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha examinado los datos y elementos de prueba disponibles en relación con la valoración de los méritos sobre los que se suscitaba controversia. Lo que la recurrente pretende en realidad es, sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como hemos declarado en números ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que examinamos.

SEXTO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso de casación interpuesto por ambos recurrentes debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a ambas partes recurrentes. Ahora bien, no existiendo otras partes personadas, la condena en costas a cada uno de los recurrentes se neutraliza o compensa por la que se impone a la otra parte, de manera que cada parte habrá de asumir las costas causadas a su instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido No ha lugar al recurso de casación nº 2553/2016 interpuesto en representación de Dª Vicenta y de D. Primitivo contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia de 18 de marzo de 2016 (recurso contencioso-administrativo 200/2013 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a ambas partes recurrentes en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Jose Maria del Riego Valledor Maria Isabel Perello Domenech

Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR