STS 289/2019, 31 de Mayo de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid, el 23 de octubre de 2018, se dictó sentencia absolutoria de D. Evaristo , de los delitos de homicidio consumado, homicidio en tentativa, amenazas y tenencia ilícita de armas por los que venía siendo acusado; y de D. Heraclio del delito de tenencia ilícita de armas, del delito de homicidio consumado y del delito de homicidio en tentativa por los que también venía siendo acusado y condenatoria a D. Arturo como responsable de un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio en tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas , y a D. Heraclio como responsable de un delito de amenazas que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- Sobre las 04,00 horas del día 7 de Agosto de 2010, Arturo , cuyas circunstancias personales ya constan, mayor de edad, sin antecedentes penales, Heraclio , cuyas circunstancias personales ya constan, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que se hallaba cumpliendo condena si bien disfrutando de un permiso penitenciario y Evaristo , cuyas circunstancias personales ya constan, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraban en la Discoteca Pícaro sita en la Avenida de la Constitución, 148 de Torrejón de Ardoz (Madrid). Arturo es cuñado de los hermanos Heraclio y Evaristo . Habían acudido al lugar en compañía de unas amigas y como quiera que las mujeres que les acompañaban tuvieron una discusión con otras mujeres que había en el establecimiento, se originó una discusión entre los porteros, empleados y miembros de seguridad de la discoteca y los citados tres acusados, cuando los empleados de la discoteca echaron del establecimiento a los acusados y las mujeres que les acompañaban.

En el contexto de dicha discusión, en un momento dado y en el exterior ya de la discoteca, Heraclio empuñó una navaja de 20 cm. de hoja que le facilitó una de las mujeres que le acompañaban, blandiendo la misma en actitud agresiva y haciendo gestos de clavarla contra los empleados de la discoteca, por lo que éstos se vieron obligados a desarmarle con un palo de grandes dimensiones. Seguidamente acudió la Policía y se calmó en parte la disputa, marchándose del lugar los acusados, profiriendo expresiones tales como "os vamos a matar", "no sabéis lo que habéis hecho", "vamos a volver a por vosotros", sin que quede determinado si tales expresiones las profirieron todos los acusados o alguno de ellos, y cuando abandonaban el lugar en un vehículo marca BMW, modelo M-5, matrícula ....-HTQ , propiedad de Heraclio , el mismo Heraclio , que viajaba en el asiento delantero correspondiente al copiloto hizo gestos desde la ventanilla con los dedos índice y pulgar imitando disparos, en tono agresivo y serio.

Segundo.- Algo más tarde sobre las 05,50 horas, Arturo , acompañado de una o varias personas no identificadas y a bordo de otro vehículo marca BMW, pero diferente del anterior, volvió a la puerta de la discoteca, descendió del vehículo portando una pistola de calibre 9 mm parabellum, no disponiendo de licencia para su uso, y aprovechando que el personal y clientes del establecimiento estaban abandonando el local por la puerta de emergencias al ser la hora de salida, efectuó catorce disparos con dicho arma, directos y dirigidos contra la puerta del citado establecimiento, con intención de acabar con la vida de los que allí se encontraban, siendo así que dos de los disparos impactaron sobre zonas vitales del cuerpo de Rodolfo que se hallaba en la citada puerta saliendo del establecimiento y otro de los disparos alcanzó a Severiano en un ojo, que estaba al lado de Rodolfo .

Los disparos que alcanzaron a Rodolfo impactaron en la zona del hombro derecho área dorsal y otro en la zona inframamilar izquierda, describiendo en el interior del cuerpo de Rodolfo trayectorias que afectaron a estructura abdominales, desencadenando un hemoperitoneo, siendo así que a pesar de la cirugía y hemostasia no remontó y desencadenó una parada cardio respiratoria irreversible que le produjo la muerte sobre las 10,40 horas del día 8 de Agosto de 2010, siendo la causa fundamental de la muerte el shock hipovolémico.

En el momento del fallecimiento Rodolfo tenía 26 años, al haber nacido el NUM000 de 1984, estaba soltero, siendo sus padres Estela y Erasmo . Tenía un hermano de vínculo materno Eulogio y dos hermanos de doble vínculo Estela y Mariana .

El disparo que alcanzó a Severiano en el ojo le produjo erosión conjuntival, herida en borde libre del párpado inferior izquierdo, hemorragias preretinianas en toda la retina, hemivitreo inferior, conmociones retinianas dispersas, edema de Berlin 360 º, mas hemorragia yuxtapapilar y conmoción peripapilar, requiriendo para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en seguimiento hospitalario por especialista y sutura quirúrgica párpado inferior izquierdo, tardando en curar 90 días de los cuales 45 fueron con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un perjuicio estético ligero-medio. El impacto del disparo hubiera sido mortal de necesidad de haberse desviado un solo centímetro. Ni el fallecido Rodolfo , ni el lesionado Severiano habían participado en el incidente de las 04,00 horas, ni trabajaban en la discoteca.

No consta acreditado que Evaristo y Heraclio , participaran en este último hecho.

Los acusados estuvieron en prisión preventiva por estos hechos desde el 1 de Diciembre de 2010 hasta el 15 de Julio de 2011.

El juicio por estos hechos se celebró en Septiembre de 2018, si bien no se aprecian paralizaciones prolongadas en la tramitación de la causa, máxime atendiendo a la complejidad de la misma, las múltiples diligencias de investigación acordadas y practicadas y la pluralidad de partes acusadas y acusadoras. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Arturo como autor responsable de un delito de homicidio consumado del artículo 138 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas , a la pena de doce años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito de homicidio en tentativa del artículo 138 del C. Penal , en relación a los artículos 16 y 62 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a Severiano a menos de 500 metros de donde se halle, de su lugar de residencia o de trabajo y prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio, todo ello por tiempo de ocho años y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , debiendo abonar una tercera parte de las costas, que incluirán las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a los padres del fallecido Rodolfo , llamados Estela y Erasmo en la suma de 130.000 euros en total y a los hermanos del fallecido, llamados Eulogio y Estela y Mariana , en la suma de 40.000 euros a cada uno de ellos, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil . Deberá indemnizar a Severiano en la suma de 8.150 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil . Se le abonará el tiempo de prisión preventiva.

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio como autor responsable de un delito de amenazas del artículo 169.2 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar una tercera parte de las costas, que incluirán las de la acusación particular. Se le abonará el tiempo de prisión preventiva.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Heraclio del delito de tenencia ilícita de armas, del delito de homicidio consumado y del delito de homicidio en tentativa por los que también venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Evaristo , de los delitos de homicidio consumado, homicidio en tentativa, amenazas y tenencia ilícita de armas por los que venía siendo acusado.

Procédase al comiso de los efectos intervenidos a los que se dará destino legal."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Arturo y por la representación de Dª Estela , D. Erasmo , Dª Mariana , y por D. Eulogio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Arturo :

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE .

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamados en el art. 24 CE .

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de preceptos penales sustantivos, concretamente los arts. 16 , 28 , 62 , 138 y 564 todos ellos del Código Penal , por su indebida aplicación.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por infracción de preceptos penales sustantivos, concretamente el art. 21.6 CP , por la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple y correlativa indebida inaplicación de la atenuente de dilaciones como muy cualificada.

   Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de preceptos penales sustantivos, concretamente el art. 66 CP , en relación con los arts. 70 , 71 , 72 , 138 y 564 del mismo texto legal .

   Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , y vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr , y del art. 5.4 LOPJ , por considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos, concretamente los arts. 110 y 116 CP , en relación a las indemnizaciones, y, subsidiariamente, por ausencia de motivación en relación a la cuantía de las indemnizaciones, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Estela , Erasmo , Mariana , Eulogio :

   Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr .

   Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr .

   Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Séptimo.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Octavo.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Noveno.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Décimo.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Undécimo.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Decimotercero.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Decimocuarto.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

   Motivo Decimoquinto.- Por quebrantamiento de forma. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr .

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Heraclio y D. Evaristo suplica a la Sala tenga por opuesta al recurso de casación formalizado por la acusación particular y se confirme íntegramente la sentencia en cuanto absuelve a los dos acusados recurridos de los delitos por los que venían siendo acusados.

La representación procesal de Dª Estela y otros, mediante escrito de 31 de enero de 2019, se da por instruida del recurso de casación interpuesto de contrario, suplicando a la Sala se inadmitan los motivos de casación del recurso de la defensa particular y tenerlos por opuestos a todos los motivos del recurso de casación interpuesto por la parte contraria.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 6 de febrero de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de mayo de 2019.

El primer motivo que formula el recurrente al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ , al estimar infringido el art. 24 CE , por vulneración de los derechos un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva.

El recurrente afirma que los citados derechos fundamentales se han vulnerado al no haber tenido el acusado acceso a una real y efectiva segunda o doble instancia, proclamada en el art. 14.5 del PIDCP , y por ello también el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 de la CE .

El recurrente plantea la cuestión sobre si la regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, suscitada fundamentalmente a partir del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en numerosas ocasiones, así en la sentencia 608/2007, de 10 de octubre , afirmábamos que: "La Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 (recordada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 123/2005 y 136/2006 ) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero también ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP , aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de 'Tribunal superior' que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" S Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre , FJ 2). "En definitiva [concluye la S Tribunal Constitucional 70/2002], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).".

En el mismo sentido la STS 1485/2003, de 11 de noviembre , señala que: "Por lo que se refiere a esta segunda objeción, como recuerda, entre muchas, la sentencia de esta sala 2047/2002, de 10 de diciembre, haciéndose eco de otras, el Tribunal Constitucional ( sentencias 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio ) ha entendido que de la lectura del segundo de los preceptos del PIDCP citados se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia ", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de E. Criminal.".

Por otro lado, en la STS 1197/2006, de 24 de mayo , poníamos de relieve que nuestro recurso de casación es compatible con el art. 14.5 PIDCyP, en los siguientes términos: "Debemos insistir una vez más en que el recurso de casación penal cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a someter el fallo condenatorio a un Tribunal superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En la actualidad, además, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación ( STC 167/2002 ). Por su parte, el Tribunal Constitucional, reiterando su doctrina, que arranca de la Sentencia 60/1985 , ha afirmado con rotundidad la compatibilidad del recurso de casación penal español con el art. 14.5 PIDCyP, en numerosas sentencias, reiterando que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena, siempre que, en primer lugar, se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional, que es lo que ocurre precisamente en España desde hace ya años, rigiendo de hecho un sistema de "casación ampliada", paralelamente al de una "apelación limitada", de tal manera que, en realidad, las diferencias entre una y otra son prácticamente irrelevantes. Y siempre que, en segundo lugar, añade la Sentencia del Tribunal Constitucional, el derecho reconocido en aquel Pacto Internacional se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.".

También insiste en el argumento anterior la STS 959/2011, de 22 de septiembre : "En efecto en nuestra Sentencia nº 802/2010, de 17 de septiembre, ya expusimos la coincidencia de nuestra doctrina con la establecida por el Tribunal Constitucional en ese aspecto de adecuación de la regulación legal de la casación a los principios y derechos constitucionales, incluido el derecho al doble grado de conocimiento (vid Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo ), que no supone el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto.

Este Tribunal Supremo en acuerdo de su Sala de lo Penal, con carácter no jurisdiccional, ya ratificó el 13 de septiembre de 2000 que el sistema casacional español satisface las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La misma doctrina se asume en el pleno de igual naturaleza de esta misma Sala de lo Penal de 28 de septiembre de 2001. Acuerdos que tiene su reflejo de manera constante en las sentencias posteriores de este Tribunal Supremo que se citan en la que dejamos antes citada.

También se ha visto ratificada esa doctrina en diversas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo concerniente a la adecuación a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7º de la Convención Europea (casos Loewenguth y Deperrios,) y, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo 18/2007, de 16 de noviembre , el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .".

Además, como ha expuesto el Tribunal Constitucional en su STC de 8 de Mayo de 2.006 (R.A. nº 1. 142/2.002 ), "el art. 14.5 PIDCP , ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales ( art. 10.2 CE ), consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". La doctrina de este Tribunal, sistematizada ampliamente en la STC 70/2.002 , FJ 7, y a la que se refiere también la STC 123/2.005, de 12 de Mayo , FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho al proceso con todas las garantías a que se refiere la Constitución en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 CE , por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un Tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro ordenamiento ( STC 42/1.982, de 5 de Julio , FJ 3, entre otras).

Según hemos expuesto, el recurso de casación español es respetuoso con el derecho al recurso reconocido en el 14.5 del PDICP ya que, lo que en el referido precepto se viene a reconocer no es el derecho a un nuevo juicio, sino el derecho a que sean sometidas a un Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena impuesta a toda persona declarada culpable de un delito, conforme a lo prescrito en la Ley. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

La instauración efectiva del recurso de apelación ha tenido lugar con la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. En efecto, desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los Tribunales Superiores de justicia son los competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias provinciales (redacción actual del artículo 847.1 b .).

Dicha reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que, en la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015, se establece que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

En consecuencia, conforme la jurisprudencia expuesta, no se han infringido los derechos a la tutela judicial efectiva y aun proceso con todas las garantías, cuya vulneración denuncia el recurrente, al ser el recurso de casación respetuoso con el derecho al recurso reconocido en el 14.5 del PDICP, y no ser aplicable al presente caso la reforma operada en la LECrim, ya que los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 7 de agosto de 2010.

El motivo debe ser desestimado.

1. El motivo segundo del recurso se basa en infracción de precepto constitucional, artículo 852 en relación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al estimar infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que la sentencia objeto del presente recurso condena al acusado sin prueba de cargo suficiente para entender válidamente destruida la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se indica que las grabaciones de las cámaras de seguridad del exterior de la discoteca no son suficientemente nítidas, cuya veracidad y autenticidad es discutible, las declaraciones de los testigos protegidos no son rotundas y veraces, puesto que el reconocimiento del testigo protegido nº NUM001 se encuentra viciado por la previa participación del recurrente en la pelea o incidente ocurrido en la misma discoteca dos horas antes, y en cuanto al otro testigo, que resultó herido, lo lógico es agacharse y tirarse al suelo, lo que impide un reconocimiento fiable, además no existe prueba pericial. Por otro lado se afirma que hay testigos de referencia que descartan la participación del acusado en los hechos - Elisenda , Erica -, las intervenciones telefónicas no arrojan resultado alguno, el arma no ha sido encontrada y sus cuñados declararon que a las 6.00 h. Arturo se encontraba en el domicilio, por lo que además de no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia, resulta de aplicación el principio " in dubio pro reo ".

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. En la sentencia recurrida se razona que las pruebas que ha tenido en cuenta el Tribunal para declarar acreditados los hechos probados son, en primer lugar, toda la prueba con respecto al incidente previo que consta en el primer apartado de los hechos probados, de la que concluye que Arturo tenía un móvil para realizar el hecho, tal móvil u origen era la disputa anterior, en la que había sido expulsado del local, así como sus acompañantes, habiéndose sentido maltratado por los porteros y empleados de la discoteca. Las amenazas genéricas que vertieron los acusados sobre los porteros y las concretas que profirió de hecho y de palabra, Heraclio , refuerzan la existencia de tal móvil.

   En segundo lugar, el Tribunal analiza la prueba directa existente, la cual califica de "inequívoca y clara". Consistente, en primer término, en la declaración en el juicio oral del testigo protegido nº NUM001 , portero de la discoteca, el cual manifestó que estuvo presente y medió en el primer incidente de las 04,00 horas de la mañana y que cuando se fueron los participantes de dicho incidente, amenazaron con volver. Siguió diciendo que a las 06,00 horas y cuando procedían al cierre de la discoteca y estaban saliendo por la puerta de emergencia oyó muchos disparos dirigidos contra dicha puerta y pudo ver a quien disparaba pues estaba a unos 10 metros, que era uno solo quien efectuaba los disparos, que era moreno, con pómulos marcados. Por otro lado, el testigo identificó a Arturo en rueda de reconocimiento obrante a los folios 1446 a 1448, rueda de reconocimiento que como indica el Tribunal se llevó a cabo con todas las garantías, sin protesta por parte de la defensa y fue ratificada, sin dudas, por el testigo en el acto del juicio oral, poniendo de relieve la sentencia que el testigo añadió a esa ratificación de su reconocimiento "que llegó a cruzar la mirada con el autor de los disparos".

   En segundo término, la prueba directa que analiza la sentencia consistió en la declaración del testigo, lesionado y perjudicado por estos hechos en la segunda sesión de juicio oral, Severiano , quien señaló que no estuvo presente en el incidente de las 04,00 horas, extremo que se considera relevante, porque el testigo no podía tener una imagen previa de Mustpha. Añadió que, al hallarse fuera de la discoteca, en compañía del fallecido Rodolfo , vio bajar de un coche a una persona, otro conducía, y como esta persona efectuaba disparos con arma de fuego que alcanzaban a Rodolfo , haciéndole caer al suelo y uno de los disparos también le alcanzó al testigo en el ojo y "que no se le va a olvidar al chico que le disparó", hace hincapié en que había suficiente luz como para ver al autor de los disparos y que además era casi de día, como corresponde a las 06,00 horas de un día de Agosto. Por otro lado, el citado testigo identificó en rueda de reconocimiento obrante a los folios 1551 y 1552 a Arturo como autor de los disparos, sin género de dudas. Dicha rueda se practicó con todas las garantías, no fue objeto de impugnación ni salvedad por la defensa y fue ratificada en el acto del juicio oral, sin género de dudas.

   Por el recurrente se afirma que las grabaciones de las cámaras de seguridad del exterior de la discoteca no son suficientemente nítidas, extremo que no niega el Tribunal, si no que por el contrario lo tiene en cuenta para otorgar mayor credibilidad a los reconocimientos de los testigos, puesto que si bien el testigo nº NUM001 observó previamente a su reconocimiento las grabaciones, se dice en la sentencia que "las imágenes son de escasa calidad y a mucha distancia, por lo que, de haber visto los testigos dichas imágenes, tampoco ello les serviría para haberse forjado una imagen del autor del hecho con carácter previo al acto del reconocimiento en rueda", y en relación al segundo testigo queda acreditado que no vio las mismas.

   Insiste el recurrente en las declaraciones de los testigos protegidos no son rotundas y veraces, puesto que el reconocimiento del testigo protegido nº NUM001 se encuentra viciado por la previa participación del recurrente en la pelea o incidente ocurrido en la misma discoteca dos horas antes, y en cuanto al otro testigo, que resultó herido, lo lógico es agacharse y tirarse al suelo, lo que impide un reconocimiento fiable. El Tribunal tiene en cuenta ambas alegaciones y las analiza, y en relación a la primera afirma que "no podemos dudar, en absoluto, de la fidelidad de dichos reconocimientos en rueda. Los reconocimientos se llevan a cabo cuatro meses después de los hechos. Se llevan a cabo sin que haya transcurrido demasiado tiempo desde los hechos, pero el suficiente como para que el autor del hecho no fuera vestido con la misma ropa. Es decir, los reconocimientos, que además son dos, no pueden haber sido inducidos por la vestimenta. Tampoco pueden influir en dichos reconocimientos en rueda el hecho de que, eventualmente, los testigos pudieran haber visto las cámaras de seguridad.", lo que afirma por las razones anteriormente analizadas.

   Por otro lado en cuanto a la actitud de Severiano , el Tribunal afirma que efectivamente hubo personas que al oír los disparos instintivamente se agacharon y no vieron de donde procedían, pero no fue así en el caso de los testigos y además tiene su lógica, cuando alguien dispara, la primera impresión de quien oye tales disparos es pensar que son petardos, la opción de que alguien está disparando y más en esas circunstancias, no es lo primero que se piensa, por lo que "mirar hacia el lugar de donde procede el sonido, precisamente porque no se piensa que son disparos y cuando se llega a la conclusión de que son disparos es cuando, también el instinto, empujar a agacharse, protegerse, salir corriendo o quedarse paralizado, que también ocurre en ocasiones".

   Lo expuesto nos permite concluir que el Tribunal sentenciador ha realizado un motivado análisis de la prueba de cargo que tomó en consideración, que confrontó con la versión facilitada por el acusado y la demás prueba practicada a su instancia. Y todo ello nos permite comprobar que el fallo condenatorio se basó en prueba de cargo válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, bastante y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

   Además, según reiterada jurisprudencia de esta Sala el principio in dubio pro reo , cuya infracción también se invoca, no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta. Sin embargo, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS 241/2017, de 5 de abril ).

   El principio " in dubio pro reo " nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05- 1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

   En el caso enjuiciado, el Tribunal a quo no ha dudado en momento alguno, luego no es aplicable el principio invocado por el recurrente.

   El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se basa en infracción de ley, artículo 849.1 LECrim , por considerar infringidos preceptos penales sustantivos, concretamente los art. 16 , 28 , 62 , 138 y 564 del CP por su indebida aplicación, como corolario del anterior, al no existir prueba para atribuir al recurrente su participación en los delitos de homicidio consumado, intentado y tenencia ilícita de armas.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial.

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, por lo que confirmado el relato fáctico por esta Sala conforme a lo argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, el motivo no puede prosperar.

Se desestima el motivo.

1. Los motivos cuarto y quinto se basan en infracción de ley, artículo 849.1 LECrim , por considerar infringidos preceptos penales sustantivos, concretamente los arts. 21.6 , 66 , 70 , 71 , 72 , 138 y 564 del Código Penal .

En los citados motivos se alega que las dilaciones indebidas deben ser apreciadas como muy cualificadas y no como atenuante simple como lo hace la sentencia y, en consecuencia, las penas deben ser rebajadas en uno o dos grados, en concreto interesa la imposición de las penas de cinco años por el delito consumado de homicidio, de dos años y seis meses por el delito de homicidio intentado, y a la pena de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

En todo caso, con carácter subsidiario, se interesa la imposición de las penas mínimas legalmente previstas al haber sido aplicada la atenuante simple de dilaciones indebidas (10 años, 5 años y 1 año).

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21. 6ª del Código Penal .

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. ( STS 458/2015, de 14 de julio ).

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   Como indicábamos en nuestra sentencia 73/2019, de 12 de febrero , la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

3. Circunstancias descritas en la Jurisprudencia citada que no concurren en el presente caso, en el que no se indica por el recurrente periodo alguno de paralización de la causa, y en cuanto a la duración del proceso, si bien ha sido de ocho años, para la apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple, que no se acredita, ni se alega.

   Por otro lado, el Tribunal de instancia en el relato de hechos probados hace constar que el juicio "se celebró en septiembre de 2018, si bien no se aprecian paralizaciones prolongadas en la tramitación de la causa, máxime atendiendo a la complejidad de la misma, las múltiples diligencias de investigación acordadas y practicadas y la pluralidad de partes acusadas y acusadoras.". Y, en el Fundamento de Derecho Cuarto el Tribunal, pese a no existir petición de la defensa de aplicación de la citada atenuante, de forma motivada explica porque entiende que la atenuante no puede apreciarse como cualificada sino como simple en los siguientes términos: "Ciertamente ocho años de tramitación son muchos años. No obstante hemos de indicar que nos hallamos ante una instrucción compleja, con varios acusados iniciales, más de tres, tres acusados finalmente para el acto del juicio oral, varios perjudicados, los parientes del fallecido viven en el extranjero, la investigación fue extremadamente complicada con multitud de pruebas testificales, multitud de pruebas periciales, multitud de diligencias de investigación, ruedas de reconocimiento, entradas y registros, intervenciones telefónicas,.. De hecho la causa comprende ocho tomos en fase de instrucción, dos tomos en la fase intermedia y casi 4.000 folios, un juicio que tuvo que señalarse en 7 sesiones. Si vemos el iter procesal tampoco se aprecian paralizaciones relevantes, es decir, se fueron practicando diligencias de manera continuada a lo largo del tiempo, no estuvo "guardada en un cajón", valga la expresión la causa e incluso hasta el año 2013 fue una instrucción diligente, dadas las características de la investigación. Una vez alcanzada la fase intermedia y calificados los hechos por las partes, pudo señalarse juicio en un plazo razonable atendiendo al tamaño del mismo. Es por ello que este Tribunal considera concurrente dicha atenuante, si bien en su modalidad de simple, lo que de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.1ª del C. Penal , las penas deberán imponerse en su mitad inferior.".

   Argumentos que comparte el Tribunal, a los que debemos añadir que, durante el periodo de duración de la causa, el acusado solo ha sufrido la situación de prisión provisional -con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional- desde el 1 de diciembre de 2010 hasta el 15 de julio de 2011, por lo que tampoco concurre en este supuesto la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple en base a las concretas circunstancias del penado.

4. Con carácter subsidiario, el recurrente interesa la imposición de las penas mínimas legalmente previstas al haber sido aplicada la atenuante simple de dilaciones indebidas, es decir 10 años de prisión por el delito consumado de homicidio, 5 años por el delito intentado de homicidio y 1 años por el delito de tenencia ilícita de armas, además se indica que la extensión de la pena no se encuentra motivada, con infracción del art. 120 de la CE .

   El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004, de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   El Tribunal a quo , tras aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas art. 21.6, y correlativamente el art. 66.1.1ª, que obliga a la imposición de las penas en su mitad inferior, razona el motivo por el que entiende que no deben ser impuestas en su mínima extensión -dentro de la mitad inferior de la pena-, las relativas a los dos delitos de homicidio, en base a la conducta extremadamente fría del acusado Arturo , que tras la discusión con los porteros de la discoteca, sin que conste que fuera agredido por ellos, se marcha del lugar, busca el arma, cambia de coche y vuelve dos horas después, no influido por la "colérica circunstancia de la discusión en pleno apogeo y dispara catorce disparos.". También tiene en cuenta para la individualización de la pena la "despiadada" conducta que demuestra el acusado contra quienes dispara que no eran las personas con las que había discutido, sino otras que salían de la discoteca, con desprecio por la vida de los demás, sin importar el resultado, y quienes eran los afectados, matando a un joven de 26 años que nada tuvo que ver con el problema anterior.

   En conclusión, el Tribunal de instancia ha valorado de forma cabal, proporcionada y ajena a toda sombra de arbitrariedad la imposición de las penas de prisión, atendiendo a la gravedad del hecho en sentido propio -que no es la del delito-.

   El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto se basa en infracción de ley, artículo 849.1 LECrim , por considerar infringidos preceptos penales sustantivos, concretamente los arts. 110 y 116 del CP , y susbsidiariamente por ausencia de motivación en relación a la cuantía de las indemnizaciones, las cuales entiende que deberían rebajarse a la mitad de las concedidas -65.000€ para los padres del fallecido, 20.000€ para los hermanos, y 4.075€ para Severiano por las lesiones y secuelas-.

Hemos establecido en numerosas resoluciones que no es misión de la casación corregir la cuantía indemnizatoria señalada por los Tribunales de Instancia, sino revisar, en su caso, las bases establecidas para la fijación de las cantidades totales señaladas en cada supuesto. ( STS 799/2013, de 5 de noviembre ).

Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

En el caso actual no concurre ninguno de dichos supuestos. La indemnización señalada en favor de los padres de Rodolfo -130.000€-, a su hermanos -40.000€-, y a favor de Severiano por los días que tardó en alcanzar la sanidad y por secuelas -8150€-, es razonable y consecuencia de los parámetros indicados en el relato de hechos probados y del incremento del baremo en un porcentaje de entre el 20 y el 50% tal y como se hace constar en la sentencia de instancia, cantidades que, obviamente, pueden ser superiores al baremo, ya que en los casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, como el aquí enjuiciado, ello se ha reconocido reiteradamente por esta Sala ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre ). Por lo que entendemos que es también razonable la cantidad que fija el Tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Estela , Erasmo , Mariana y Eulogio

1. Son quince los motivos que formulan los recurrentes, los cuales, salvo los numerados como cuarto y quinto, se articulan en base al art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, por lo que los analizaremos conjuntamente.

En el desarrollo de los trece motivos se alega de forma reiterada que el Tribunal no ha tenido en cuenta la declaración de Angustia en fase de instrucción (F. 1365 a 1367), ni el auto del juez de instrucción de fecha 3 de diciembre de 2010 (F. 1471 a 1475), que tampoco se han tenido en cuenta los informes elaborados por los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM002 y NUM003 , ni la declaración de las tres chicas de etnia gitana que declararon que volvieron todos a la discoteca de Torrejón de Ardoz, ni las conversaciones telefónicas, en especial la de Evaristo con Angustia . Por todo ello entiende que debe revocarse la sentencia de instancia y condenar también a los coacusados Heraclio y Evaristo , junto con el acusado Arturo , como autores de los delitos por los cuales venían imputados.

2. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim . 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. En el presente caso, en los distintos motivos no se hace mención a documento alguno con carácter de autosuficiencia que pueda acreditar el error del Tribunal, ya que se citan declaraciones personales, que no son documentos, o informes elaborados por los agentes de la Policía Nacional, o el resultado de algunas conversaciones telefónicas que son interpretadas por el recurrente. Incluso se hace referencia en varias ocasiones al auto dictado por el juez instructor de fecha 3 de diciembre de 2010, resolución que se trata de una actuación de carácter procesal que no es un verdadero documento para habilitar la vía procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 300/2015, de 19 de mayo o 252/2018, de 24 de mayo ), y no es posible condicionar la libre valoración de la prueba que le incumbe en exclusiva al órgano de enjuiciamiento, por expresiones no vinculantes contenidas en resoluciones dictadas por el instructor de la causa.

   En consecuencia, ninguno de los documentos designados tienen carácter literosuficiente, y el recurrente en los 13 motivos que articula, se limita a llevar a cabo una valoración de la prueba distinta a la que alcanza el Tribunal a quo, lo que impide que el motivo no puede prosperar.

   El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso se basa en quebrantamiento de forma, art. 851.1 de la LECrim , que considera como tal cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 02-04-09 ).

Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23.7 , que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero ).

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio , y 1610/2001, de 17 de septiembre , 559/2002, de 27 de marzo ).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2 , 302/2003, de 27.2 , 1369/2003, de 1.07 , 945/2004, de 23.7 ).

Del relato fáctico de la sentencia de instancia no se desprende, contradicción alguna que haya tenido lugar entre los pasajes del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, ni se alega una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible. El recurrente se limita a analizar la prueba practicada de la que según el mismo se desprende una participación en el hecho delictivo de los dos acusados absueltos, citando toda la jurisprudencia sobre la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria, alegando una mera contradicción conceptual, dando una versión de los hechos distinta a la mantenida por el Tribunal de instancia, que ha valorado la prueba, con la que no está de acuerdo, lo que excede de la vía casacional utilizada.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo se denuncia quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1 de la LECrim , alegando que la sentencia no hace referencia alguna al pronunciamiento solicitado por la acusación particular de entrega a la familia del fallecido de la fianza depositada por los tres acusados, para cubrir la responsabilidad civil que fija la sentencia a favor de los familiares del mismo (F.28).

En primer lugar, debemos apuntar, que la omisión que se denuncia no tiene encaje en el motivo casacional utilizado, que se refiere a los supuestos en que la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o los mismos predeterminen en fallo (art. 851.1º).

Se refiere el recurrente a la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre una expresa solicitud de la Acusación Particular, lo que en su caso podría tener encaje en el apartado 3º del art. 851: "Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". Ahora bien, la alegación no puede prosperar por varios motivos, en primer término, porque no se indica en que trámite o momento se formuló la misma, ya que el deber de atendimiento de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso, debe tener lugar de forma oportuna y temporáneamente, ya que el motivo se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión ( STS 671/2012, de 25 de julio ). Por otro lado, porque el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que no tiene lugar en el presente caso.

Pero es más el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre - ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia, ( art. 901 LECrim .).