ATS, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:5642A |
| Número de Recurso | 5338/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5338/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 5338/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 22 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente.
La representación procesal de D. Luis presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1449/2017 dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 536/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Luis , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrente. El procurador D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de D.ª Tatiana , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 27 de marzo de 2019, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado a esta sala en el plazo concedido, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con la posible causa de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 9 de abril de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 26 de abril de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación interpuesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto del presente recurso, estima en parte el recurso de apelación formulado por la demandada y revocó la dictada en primera instancia en el sentido de dejar sin efecto la guarda y custodia compartida del hijo mayor de edad, Silvio y fijar desde la fecha de la sentencia la cuantía de la pensión alimenticia en la suma de 985 euros mensuales para los dos hijos. En esencia, resuelve que pese a acordar la guarda y custodia compartida, existe una desigualdad importante entre los ingresos de ambos progenitores, sin que dicho pronunciamiento haya sido recurrido, por lo que en tal caso procede fijar una pensión de alimentos a cargo del padre para hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos, estableciendo como más adecuada la suma de 985 euros mensuales, que fue la cantidad que consensuaron cuando los descendientes dejaron de cursar estudios en el colegio privado y pasaron a un instituto público, ya que entonces pese a que existía un sistema de custodia materna, en realidad, pasaban el mismo tiempo con el padre que con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos comunes de los descendientes cuando se encontraban en su compañía, dándose realmente un sistema de guarda y custodia compartida encubierta. De ahí que el simple cambio de denominación del sistema de guarda y custodia no implique una modificación del importe de la pensión alimenticia que había sido consensuada, si las necesidades de los hijos son las mismas ya que no se ha acreditado otra cosa.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional y se estructura en un solo motivo en el que se alega infracción de los arts. 142 , 145 , 146 y 147 CC , en relación con el art. 93 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en SSTS de 8 de marzo de 2017 , 21 de octubre de 2015 y 16 de septiembre de 2016 sobre el principio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos. Explica que frente a lo mantenido en la sentencia recurrida, sí que sostuvo que la desproporción entre los ingresos de las partes era mínima pues si bien es cierto que los ingresos del recurrente son superiores a los de la demandada, también lo es que los gastos que debe afrontar él son superiores a los de esta, añadiendo que cuando la custodia era exclusiva de la madre y los niños estaban con el padre, ella asumía todos los gastos de los hijos que no fueran estrictamente de comida o de suministros, pero ahora, en caso de custodia compartida, estos gastos (de educación, vestido, ocio...) ya pasan a ser asumidos por ambos, siendo desproporcionada la suma fijada por tal concepto y más ajustada a la realidad económica de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos la fijada en primera instancia, esto es, 300 euros mensuales por ambos hijos.
El recurso de casación, y a pesar de las alegaciones efectuadas, valorado en su conjunto, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:
"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras) [...]".
En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.
Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la parte recurrente no justifica, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. Así, en el presente supuesto, y como resulta ut supra, el recurrente elude que la sentencia recurrida considera firme el pronunciamiento acerca de la existente desproporción sustancial de ingresos entre ambos progenitores y partiendo de tal hecho, como resultado de la valoración de la prueba, considera como más adecuada que la fijada en primera instancia, la suma de 985 euros, que fue la cantidad que consensuaron cuando los descendientes dejaron de cursar estudios en el colegio privado y pasaron a un instituto público, ya que entonces pese a que existía un sistema de custodia materna, en realidad, pasaban el mismo tiempo con el padre que con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos comunes de los descendientes cuando se encontraban en su compañía, no habiéndose acreditado más cambio que la denominación del sistema de guarda y custodia.
No pudiendo el recurso de casación convertirse en una tercera instancia.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de la causa de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1449/2017 dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 536/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
