ATS, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5338A |
| Número de Recurso | 80/2019 |
| Procedimiento | Recurso de queja |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/05/2019
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 80/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MPL/rf
Nota:
QUEJAS núm.: 80/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 22 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
En el rollo de apelación n.º 797/2017, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto de fecha 5 de marzo de 2019 , por el que acordó la inadmisión del recurso de casación por interés casacional interpuesto por parte de la representación de D. Pablo , contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2018, en segunda instancia por el mismo tribunal.
Por parte de la procuradora Dña. María Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en representación de D. Pablo , se ha interpuesto recurso de queja, por entender que cabía el recurso de casación por interés casacional y que debía ser admitido.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la LOPJ por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
El presente recurso de queja tiene por objeto la inadmisión del recurso de casación por interés casacional interpuesto contra una sentencia dictada en un juicio sobre medidas paternofiliales, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En el recurso de queja el recurrente entiende que no existe ambigüedad o indefinición en la infracción alegada y que la sentencia vulnera la jurisprudencia de la sala, por lo que el recurso de casación por interés casacional debió ser admitido.
El recurso de casación se articula en tres motivos. El primero de ellos se funda en la vulneración del artículo 24 de la CE , dado que la el tribunal de apelación omite el trámite de audiencia a la menor de edad. El segundo motivo se basa en la vulneración de los artículos 92.6 , 7 y 9 del CC y de la jurisprudencia de la Sala Primera, concretada en las sentencias n.º 257/2013, de 29 de abril y 55/2016, de 11 de febrero , entre otras, dado que debió acodarse la custodia compartida como solución idónea para la menor. En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 39 de la CE , pues es posible la suspensión de la pensión de alimentos, lo que procede en este caso, habida cuenta los medios económicos con que cuenta el recurrente.
El recurso de queja no puede prosperar, pues el recurso de casación debe ser inadmitido por las razones siguientes:
Los motivos primero y tercero del recurso de casación incurren en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos establecidos para el caso en el escrito de interposición ( artículo 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 477.1 LEC ), por no citar el precepto de naturaleza sustantivas que se considera infringido, dado que se fundan respectivamente en la infracción del art 24 de la CE y del art. 39.1 de la CE .
A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes relativas al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales entendidas en sentido amplio, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma.
Esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas...".
A su vez, el segundo motivo del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación, dado que la Audiencia ha resuelto en atención al interés superior de la menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y el informe psicosocial judicial emitido en las actuaciones. Concretamente, la sentencia dictada en primera instancia, a la que se remite la sentencia de apelación que la confirma, evidencia que la menor se ha encontrado siempre al cuidado de la madre, quien le ha dispensado un trato correcto y con quien mantiene un estrecho vínculo, encontrándose plenamente adaptada con el régimen de custodia materno; por el contrario, pese a que quiere a su padre manifiesta temor hacia el mismo, porque le dan miedo sus reacciones. En consecuencia, la sentencia concluye que es más beneficioso para la menor la atribución de la custodia a la madre. En consecuencia, la sentencia recurrida no puede, revisarse en una tercera instancia, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Pablo , contra el auto de fecha 5 de marzo de 2019, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª) por el que acordó la inadmisión del recurso de casación por interés casacional interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2018, en segunda instancia por el mismo tribunal , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
