STS 245/2019, 13 de Mayo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 , instruyó Procedimiento Sumario Ordinario con el número 3/2016, por un delito continuado de abusos sexuales, contra Don Arturo , concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Sexta dictó, en el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 1632/2016, sentencia número 535/2017, el 20 de septiembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

Que el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada de finales del año 2015 contactó a través de internet con el menor Dionisio . de 14 años de edad, en cuanto nacido el NUM000 -2001, al que convenció para conocerse, tras sucesivas conversaciones por dicho medio, concertando una cita una tarde a finales del mes enero de 2016 en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 , introduciéndose ambos en el portal n° NUM001 de la citada calle, donde vive el acusado, bajando al garaje y en el baño, que se encuentra al fondo del mismo, el menor de forma voluntaria le hizo una felación al acusado. Días más tarde el acusado y el menor concertaron una nueva cita en el mismo lugar donde el menor de forma voluntaria volvió a practicar al acusado una felación en el baño del garaje.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Arturo , como autor criminalmente responsable un delito continuado de abuso sexual, previamente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición por el tiempo de once años de comunicarse por cualquier medio con a Dionisio ., y de aproximarse a su persona, su domicilio, y a cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros. Al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La Audiencia de instancia dictó Auto complementario de la sentencia número 535/2017, de fecha 9 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

Que procede completar la sentencia n°535/2017, dictada el 27 de septiembre de 2017 en el presente rollo de sala, en los términos expresados en esta resolución, quedando el FALLO de la sentencia en los siguientes términos Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Arturo , como autor criminalmente responsable un delito continuado de abuso sexual, previamente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición por el tiempo de once años de comunicarse por cualquier medio con a Dionisio ., y de aproximarse a su persona, su domicilio, y a cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros; y a la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años. Al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Arturo , dictándose sentencia n.º 7/2018, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de enero de 2018, en el Recurso de Apelación número 193/2017 , cuyo Fallo es el siguiente:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arturo , CONFIRMANDO la Sentencia nº 535/2017, de 20 de septiembre -completada por Auto de 9 de octubre de 2017-, que dicta la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 1632/2016; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849. 1 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE por haberse infringido derechos constitucionales de obligado cumplimiento reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , como son el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías sin que se pueda producir indefensión y ello relacionado con la vulneración también del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido como derecho de rango constitucional en el art. 24.1 de nuestra Ley Fundamental , y todo ello, a su vez, en relación con la infracción del derecho constitucional que establece el deber de motivar las Sentencias reconocido en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna .

Segundo.- Por infracción de Ley y quebrantamiento de normas del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la LOPJ , por haberse infringido el derecho constitucional a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , y que ampara a mi mandante, POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Tercero.- Por Infracción de Ley, por Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , al haber existido error en la aplicación de la prueba basado en documentos que obran en la causa y admitidos por el juez y que muestran la equivocación del juzgador a quo -de la Sala-, no controvertidos por otras pruebas, basado en los siguientes particulares: ATESTADO policial y acta de juicio oral (declaraciones testifícales prestada en el plenario), declaraciones en instrucción; declaraciones judiciales; y declaraciones agentes.

Cuarto.- Por Infracción de Ley, por infracción de precepto penal sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , de los artículos 183, apartados 1 º y 3º, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal , al haberse producido aplicación indebida.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de mayo de 2019.

El recurrente, Don Arturo , ha sido condenado por la sentencia de instancia, confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición por el tiempo de once años de comunicarse por cualquier medio con a Dionisio . y de aproximarse a su persona, su domicilio y a cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros. También le impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años el pago de las costas causadas.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 7/2018, de fecha 23 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 193 de 2017 , por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Arturo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2017 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en el procedimiento sumario núm. 1632/2016, dimanante de la causa sumario núm. 3/2016, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 .

Cuatro son los motivos del recurso: por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sin que se pueda producir indefensión, y ello relacionado con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española y el deber de motivar las sentencias impuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española ; por infracción de ley al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , por error en la apreciación de la prueba; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que muestran la equivocación del juzgador, no controvertidos por otras pruebas; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183.1 º y 3º en relación con el art. 74 del Código Penal .

El primer motivo de su recurso lo encauza procesalmente la defensa de Don Arturo a través de lo dispuesto en el artículo 849.1, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se pueda producir indefensión, y ello relacionado con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española y con el deber de motivar las sentencias impuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española .

En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que la sentencia de instancia contiene una fundamentación jurídica escasa y sumamente breve, en el particular de la imposición de la pena de prisión, desconociéndose por qué no se fijan unas penas inferiores o rebajadas en su duración y cuantía.

1. Tal cuestión no fue planteada ni debatida ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación, por lo que se plantea como primera cuestión si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso.

   En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado, el motivo alegado por el recurrente está basado en una infracción constitucional. En concreto denuncia falta de motivación de la resolución recurrida al proceder a la determinación de las penas a imponer al Sr. Arturo . Conforme a lo expuesto, procede examinar el motivo propuesto por el recurrente, en cuanto que la omisión denunciada, de existir, podría vulnerar su derecho a recibir una respuesta motivada y fundada en Derecho, y con ello sus derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril ) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999 ) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

   En el supuesto sometido a consideración, como se indicó al inicio, Don Arturo ha sido condenado como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre un menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 , y 74 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición por el tiempo de once años de comunicarse por cualquier medio con Dionisio ., y de aproximarse a su persona, su domicilio, y a cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros; y a la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años.

   La extensión de la pena de prisión, como indica y razona la Audiencia Provincial, ha sido impuesta en la extensión mínima marcada por la Ley.

   Efectivamente, la duración de la pena de prisión señalada al tipo penal contemplado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal por el que es condenado Don Arturo es de 8 a 12 años, que, por aplicación del artículo 74 del Código Penal , debe ser impuesta en su mitad superior (10 años y 1 día a 12 años) y puede ser elevada hasta la mitad inferior de la pena superior (15 años), por lo que la pena de prisión a imponer al Sr. Arturo debería situarse entre 10 años y un día y 15 años.

   En consecuencia, el tribunal de instancia ha fijado la pena de prisión incluso en un día menos del mínimo legalmente previsto.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

El segundo de los motivos deducidos por la defensa de Don Arturo se formula por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , por error en la apreciación de la prueba.

Señala el recurrente que el menor ha faltado a la verdad respecto a la edad que le manifestó tener, ya que le dijo que tenía 16 años, provocando en él un error de tipo sobre su verdadera edad. Considera que los mismos razonamientos que utiliza la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para excluir la existencia de violencia o intimidación deben servir de base para afirmar la tesis del recurrente, esto es, que el Sr. Arturo le preguntó por su edad y que el menor le dijo que tenía 16 años. Aduce que nos encontramos ante dos declaraciones contradictorias y que no consta en las actuaciones ninguna otra prueba objetiva que corrobore la versión de ninguno de ellos sobre la edad que el menor declaró tener. Añade que mientras el acusado ha mantenido constante su versión sobre los hechos, el menor ha incurrido en contradicciones, no cabiendo pensar que en unos extremos se ajuste a la verdad y en otros falte a ella. Termina analizando los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria estimando que no se cumplen en el supuesto examinado.

En conclusión, lo que hace el recurrente es disentir de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.

1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofilactica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   El recurrente ataca de nuevo en casación, reproduciendo idénticos razonamientos utilizados al recurrir la sentencia de la Audiencia Provincial en apelación, la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, pero sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

   La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por su parte, reafirmando la explicación coherente y clara de lo ocurrido expresada por el tribunal de instancia, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En efecto, el Tribunal de Apelación, después de exponer de forma meticulosa y ordenada la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba, y en concreto la posibilidad de que el testimonio de la víctima, cumplidos determinados requisitos, pueda ser prueba válida y suficiente para destruir la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, explica la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración de la víctima, con respecto a la que el órgano sentenciador, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad en el extremo controvertido relativo a que el acusado conocía la edad del menor o, al menos, le resultaba indiferente cuando aceptó mantener relaciones sexuales con Dionisio , descartando con ello el error de tipo alegado.

   Como hemos declarado en la sentencia núm. 106/2018, de 2 de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas que permitan comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   En el presente caso, el Tribunal parte del hecho cierto de la edad del menor, 14 años en el momento de los hechos, en cuanto nacido el día NUM000 de 2001, como consta documentalmente acreditado. Constata también la verificación llevada a cabo por el Tribunal de instancia sobre la persistencia en la declaración de la víctima acerca de que comunicó su edad al acusado, poniendo de relieve que tal circunstancia se hizo constar en el Plenario por la víctima hasta en tres ocasiones de forma clara y terminante, tanto a preguntas del Fiscal como de la defensa, precisando también que el menor informó de su edad antes del primer contacto sexual. También la sentencia de alzada avala la consideración de la Audiencia Provincial, excluyendo cualquier ánimo espurio en el menor, no apreciando razón ni motivo por el que tuviera que faltar a la verdad en este concreto extremo tratando de perjudicar al acusado, a lo que añade el Tribunal Superior de Justicia el dato objetivo de que no fue el menor quien reveló lo acaecido, sino que los hechos fueron descubiertos por su madre en colaboración con su hermana, a través de una conversación de Facebook mantenida entre el niño y el acusado, siendo su progenitora quien formuló la denuncia. Igualmente, que la Audiencia Provincial no haya creído la versión del menor sobre el extremo referido a si los contactos sexuales tuvieron lugar mediando violencia o intimidación del acusado para conseguir el acceso carnal, es descartado por el Tribunal de apelación como elemento desvirtuador de la declaración que Dionisio efectuó en relación a su edad. Y ello por cuanto a que en este extremo el menor es persistente y claro, a diferencia de lo que ocurrió en relación a la existencia de actos de carácter violento o intimidatorio. Además, también ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial que tal aseveración por parte del menor, a diferencia de lo que ocurre en relación a la afirmación que hizo sobre el carácter violento o intimidatorio de los actos de contenido sexual, no le sirve para justificar sus actos frente a sus padres. El hecho de que los actos sexuales practicados por Dionisio fueran de carácter voluntario constituye un elemento más de convicción sobre las manifestaciones que pudiera haber realizado sobre su edad, tal y como también expresa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   Igualmente razonables resultan los motivos expuestos por la Audiencia Provincial y compartidos por el Tribunal Superior de Justicia para excluir cualquier posibilidad de error de tipo. El error de tipo supone la creencia errónea o el desconocimiento de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo, o lo que es lo mismo, un error sobre un hecho constitutivo de la infracción ( artículo 14.1º del Código Penal ). Es un error sobre la tipicidad que excluye el dolo. Su prueba corresponde pues al que lo alega. Tal error no ha sido apreciado sin embargo por el Tribunal de instancia. Ya se han expresado los argumentos que acoge la sentencia objeto de recurso para considerar acreditado que el acusado conocía la edad del menor por habérselo comunicado éste. El Tribunal reafirma su convicción sobre este extremo, apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual al estimar que, en todo caso, el acusado era consciente de la posibilidad de que la víctima no tuviera dieciséis años y, pese a ello -dolo de indiferencia-, ejecutó la acción típica. Para ello se ponen de manifiesto dos hechos acreditados. El primero reconocido por el propio acusado, se refiere a que el menor puso de manifiesto que no podía quedar entre semana. El segundo se ha extraído del contenido de una de las comunicaciones mantenidas entre el acusado y el menor a través de Facebook, que tampoco ha sido objeto de controversia, manifestando el acusado a Dionisio : "eres muy pequeño para vacilarme". Por último, el Tribunal de apelación ofrece contestación al recurrente, con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad, sobre las consecuencias del error padecido por la Audiencia Provincial al afirmar que el acusado había manifestado que nunca había preguntado al menor sobre su edad. Se trata, como expresa el Tribunal, de una imprecisión no sustancial y no de un error patente que se constituya en ratio decidendi de la condena, máxime cuando la Audiencia Provincial ha motivado de forma exhaustiva cómo llega a la convicción de que efectivamente el menor comunicó su verdadera edad al acusado antes del primer contacto sexual, frente a la versión ofrecida por el acusado.

   Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado Don Arturo ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, por lo que se descarta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Arturo se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que muestran la equivocación del juzgador, no controvertidos por otras pruebas. Cita como documentos que evidencian el error el atestado policial (declaraciones ante la Guardia Civil y la exploración del menor), declaraciones o exploración en instrucción del menor, las declaraciones en instrucción del denunciado, el acta de juicio oral (declaraciones testifícales prestadas en el plenario y declaraciones del menor y del denunciado en el acto del plenario).

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de documentos a efectos casacionales, ya que únicamente tienen tal condición aquellas representaciones gráficas del procesamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad ( SSTS 19/5/2000 , 24/4/2002 , 23/9/2003 ).

   La sentencia de esta Sala núm. 1323/2009, de 30 de diciembre , señala que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado o de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos porque no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, ( SSTS 26/3/2001 y 3/12/2001 ). En el mismo sentido señalábamos en la sentencia núm. 55/2005, de 15 de febrero , que "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá este formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio.

   Y tampoco tiene el carácter de documento y, por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS núm. 196/2006, de 14 de febrero , 894/2007, de 31 de octubre , 22/2008, de 18 de enero y 728/2008, de 18 de noviembre ).

   Además, el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre , este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo en consecuencia no puede ser acogido.

El cuarto y último motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183.1 º y 3º en relación con el art. 74 del Código Penal .

El recurrente insiste a través de este motivo en que el menor ha faltado a la verdad al afirmar que en tres ocasiones le dijo al acusado que tenía 14 años y no 16 años, como es afirmado por Don Arturo . También invoca nuevamente la existencia de un error invencible de tipo, así como el error padecido por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial al aseverar que el acusado nada dijo en el acto del juicio sobre si preguntó al menor acerca de su edad, cuando, interrogado por la defensa, manifestó que preguntó al menor su edad y éste le dijo que tenía 16 años.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en el fundamento tercero de esta sentencia.

La desestimación del recurso formulado por Don Arturo conlleva la imposición al mismo de las costas procesales de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .