STS 679/2019, 24 de Mayo de 2019

Interpuesto el recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la actora formalizó demanda en la que postulaba el dictado de sentencia que declare la nulidad de pleno derecho de la inclusión del "Arroyo de la Tejuela" en la Reserva Natural Fluvial "Gargáligas Alto", por: 1) Haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; 2) Ser contraria al ordenamiento jurídico; 3) Vulnerar la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior; 4) Violar el derecho a la propiedad privada; 5) Haberse dictado de forma arbitraria, en virtud de desviación de poder, y todo ello porque dicho Arroyo, a su paso por la FINCA000 ", de su propiedad, no reúne <<los valores ecológicos requeridos normativamente para ser declarada Reserva Natural>> (art. 22 RPH).

La Sra. Abogado del Estado, se opuso a la estimación de la pretensión actora, contestando sus alegaciones.

Habiéndose recibido el pleito a prueba, y, formulados escritos de conclusiones, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 21 de mayo de 2019, con el resultado que ahora se expresa.

La demanda describe minuciosamente el "iter" que desembocó en el Acuerdo recurrido que incluye el Arroyo de la Tejuela (atraviesa la finca de la actora, por el centro, de norte a sur) en la Reserva Natural Fluvial ESO4ORNF139 Gárgaligas Alto (Confederación Hidrográfica del Guadiana), sin reunir los requisitos exigidos por el art. 22 del RPH (vigente en la fecha del Acuerdo, actualmente dicho precepto se remite al art. 244 bis y ss. del RDPH): <<1. Con el objetivo de preservar aquellos ecosistemas acuáticos fluviales que presentan un alto grado de naturalidad, el plan hidrológico recogerá las reservas naturales fluviales declaradas por las administraciones competentes de la demarcación o por el Ministerio de Medio Ambiente. Estas reservas corresponderán a masas de agua de la categoría río con escasa o nula intervención humana. Dichas masas se incorporarán al registro de zonas protegidas.

2. Para identificar dichas masas de agua se tendrá en cuenta la naturalidad de su cuenca, la existencia de actividades humanas que puedan influir en sus características fisicoquímicas e hidrológicas, el estado ecológico, la incidencia de la regulación del flujo de agua y la presencia de alteraciones morfológicas.

3. El estado ecológico de dichas reservas será muy bueno, por lo que podrán considerarse como sitios de referencia.

4. Cualquier actividad humana que pueda suponer una presión significativa sobre las masas de agua definidas como reservas naturales fluviales deberá ser sometida a un análisis específico de presiones e impactos, pudiendo la administración competente conceder la autorización correspondiente en caso de que los efectos negativos no sean significativos ni supongan un riesgo a largo plazo. Los criterios para determinar dichas presiones significativas se establecerán en el plan hidrológico.

5. En el resumen de los programas de medidas del plan hidrológico se incluirán las medidas de protección adoptadas por las autoridades competentes de la demarcación hidrográfica en las reservas naturales fluviales».

Prueba de ello, dice, es que no se incluyó en la Propuesta elaborada por CEDEX en 2008 (Organismo público dependiente de los entonces Ministerios de Fomento y Medio Ambiente), ni tampoco la Confederación del Guadiana, ni la Junta de Extremadura solicitaron su inclusión como reserva natural fluvial, siendo la Asociación Ecologistas en Acción, en el documento "Propuesta de nuevas Reservas Naturales Fluviales de la Cuenca del Guadiana" -que no se basa en estudios científicos ni en trabajos de campo-, quien propuso la creación de la Reserva Natural Fluvial Gargáligas Alto, dentro de la cual se incluye el denominado "Arroyo de la Tejuela", propuesta asumida acríticamente, a diferencia de otras, por el Acuerdo de 20 de noviembre de 2015, aportando, al efecto, el informe pericial emitido por la Consultora "Horizontes Ambientales, S.L." (ratificado judicialmente), que transcribe.

Por todo ello considera: 1) Que la inclusión del "Arroyo de la Tejuela", a su paso por la finca de su propiedad, en la Reserva Natural Fluvial Gargáligas Alto incurre en nulidad de pleno derecho (o, subsidiariamente, anulabilidad) por contravenir lo dispuesto en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, que modificó el Texto Refundido de la Ley de Aguas (art. 42.1.b.c Ž)) -"La asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, así como para la conservación y recuperación del medio natural. A este efecto se determinarán: Los caudales ecológicos, entendiendo como tales los que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera. Las reservas naturales fluviales, con la finalidad de preservar, sin alteraciones, aquellos tramos de ríos con escasa o nula intervención humana. Estas reservas se circunscribirán estrictamente a los bienes de dominio público hidráulico."-, así como lo dispuesto en el art. 22 del RPH, habiéndose acordado por parte de la Administración de manera arbitraria (desviación de poder) y sin una base científica que acredite los valores ecológicos de dicha masa de agua; 2) Nulidad, igualmente, por vulneración de su derecho a la propiedad privada ( art. 33 CE ), pues con la declaración de la Reserva Natural Fluvial Gargáligas Alto, dentro de la cual se incluye el Arroyo de la Tejuela, se le van a generar cuantiosos daños y perjuicios con las medidas de protección que se adopten, sin que conste memoria económica en tal sentido. Auténticas limitaciones impuestas por esta figura de protección ambiental al derecho de propiedad privada, constitucionalmente salvaguardado.

Las reservas naturales fluviales -que se circunscriben estrictamente a los bienes de dominio público (art. 42.b.c')TRLA)-, es una figura de conservación complementaria a todo el entramado de espacios protegidos, encaminada a asegurar el mantenimiento de la calidad ambiental y las características hídricas y morfológicas de los cursos escasamente alterados. Su importancia es capital a la hora de evaluar los efectos ambientales que está generando el cambio climático dado que son los ecosistemas fluviales uno de los más afectados por dicho cambio.

Inspirada en la DMA, se introdujo en nuestro ordenamiento por el art. 25 de la Ley 10/01, del Plan Hidrológico Nacional : se «podrá reservar determinados ríos, tramos de ríos, acuíferos o masas de agua para su conservación en estado natural. El establecimiento de dichas reservas tiene por finalidad la protección y conservación de los bienes de dominio público hidráulico que, por sus especiales características o su importancia hidrológica merezcan una especial protección».

La actora cuestiona la inclusión del "Arroyo la Tejuela" en el que, según el perito de parte, y a diferencia del Río Gargáligas (en perfecto estado de naturalidad y con importante vegetación de rivera), «no existe ningún elemento natural que implique un alto valor ecológico o ambiental, ni desde el punto de vista geomorfológico, hidrológico, biológico, vegetación., hábitats o fauna...», sin que conste estudio solvente que justifique tal inclusión.

En primer lugar, conviene recordar que el TRLA consagra el principio de unidad de cuenca (art. 14.2) y el Arroyo concernido, junto con los otros dos incluidos en la reserva "Gargáligas Alto", son tributarios del río Gargáligas (cuya naturalidad y buen estado nadie discute), desembocando sus aguas (aunque sean estacionales y de escaso caudal) en dicho río, por lo que tiene potencialidad modificativa de la calidad de su agua. Por consiguiente, reuniendo el río Gargáligas los requisitos para ser declarado reserva natural fluvial, los arroyos que en él desembocan, cualquiera que sea su estado, habrán de incluirse en dicha reserva a fin de mantener el ecosistema.

El hecho de que, como parece, la situación y uso de la finca (agrícola y cinegético, principalmente), no haya repercutido negativamente en la naturalidad del río tendrá trascendencia en orden a la adopción -o no- de medidas de protección y su intensidad.

Los tramos fluviales seleccionados como candidatos a reservas fluviales naturales en la propuesta del CEDEX de 2008 (basada, principalmente, en criterios relacionados con la estructura y composición de la vegetación de ribera y la alteración hidromórfica de los ríos, estado de las comunidades biológicas del río, del estado físico-químico del agua o la ausencia de presiones humanas) no impide su ampliación -no es una foto fija- basada en otros criterios. De hecho, la modificación del RDPH (arts. 244 bis y ss.), operada por el R.D. 638/16 (posterior al acuerdo) ha dado una mayor flexibilidad y claridad en la identificación y declaración de reservas, tratando de evitar la dispersión de criterios que existía. Fijó criterios para su determinación, poniendo su énfasis en las singularidades de los cursos fluviales, lo que posibilita la identificación de nuevas reservas, introduciendo criterios que favorecen la inclusión de cursos fluviales de tipologías y singularidades infra-representados: ríos temporales, tramos medios, bajos....Las reservas ya no tienen que tener necesariamente la clasificación de muy buen o buen estado ecológico, pudiendo incluir las que, sin alcanzar tales estados, tengan características hidromorfológicas representativas de las distintas hidromorfologías existentes: tipo de régimen de caudales, origen de las aportaciones, tipología de fondo de valle, trazado, geometría del cauce, estructura y sustrato del lecho, características de sus riveras .........

La propuesta de la Asociación Ecologistas en Acción, con el apoyo de Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, a través de la Fundación Biodiversidad (pública), fue el resultado del proyecto "Propuesta de creación de nuevas Reservas Naturales Fluviales en algunas demarcaciones y fomento de las mismas", iniciado en abril de 2014 y que se centró en las demarcaciones del Guadiana y del Segura, realizándose los trabajos de campo en los meses de agosto y septiembre de 2014 por 2-3 personas. En la demarcación del Guadiana se eligieron 23 ríos y arroyos, incluidos en 21 ríos que podían tener un alto grado de naturalidad, escasas o nulas alteraciones, valores ambientales destacables y ser representativos de la mayor parte de tipologías de la demarcación, de las que fueron descartados 15, y los 8 que si tenían potencialidad, se agruparon en una propuesta de 6 Reservas Fluviales a incluir en el próximo Plan Hidrológico. Como indicadores se tomaron en consideración: «Naturalidad general de la cuenca.

Alteraciones hidromorfológicas

Alteraciones del flujo de agua

Vertidos al curso fluvial

Existencia de actividades humanas que pudieran alterar la calidad del río

Estado de la vegetación de ribera

Estado de la vegetación circundante al río

Identificación de hábitats asociados al río

Presencia de fauna de interés (macroinvertebrados, mamíferos, peces, aves acuáticas...) ligada al ecosistema fluvial

Presencia de especies alóctonas invasoras

La información se fue recogiendo en una ficha normalizada que fue diseñada por el equipo responsable del proyecto..... El reconocimiento se iba haciendo a lo largo de todo el río en aquéllos lugares donde era posible el acceso. Como norma general se hacían recorridos entre 500 metros a 2 kilómetros en cada punto de acceso. ................

La duración de las visitas a cada río varió en función de la longitud y de la posibilidad de acceso al mismo, suponiendo en algunos casos media jornada hasta 2-3 jornadas en los ríos con mayor cantidad de kilómetros.......Los datos recogidos en el trabajo de campo fueron ampliados posteriormente con información obtenida en la bibliografía, contrastando los valores ambientales y las presiones y amenazas existentes. La información ampliada fue recogida en otras fichas normalizadas a las cuales se les agregó un dossier fotográfico de cada río.......».

En cuanto a la valoración del río Gargáligas, dice el informe: «El río Gargáligas nace en las faldas de la sierra de San Simón, a unos 550 m de altitud, últimas estribaciones hacia el sur de la sierra de Villuercas. Desciende por un valle abierto, con escaso desnivel, en dirección norte-sur, para ir girando dirección sur-oeste al pasar junto al monte del Morro de la Atalaya, hasta ceder sus aguas al embalse del Río Gargáligas (350 m de altitud). Incorpora varios arroyos de poca entidad, más importantes por su lado derecho (arroyos de la Tejuela, de las Quebradas, de Valdeloshitos, de Valdeazores) . Presenta un curso temporal, con un marcado estiaje pero contando con charcas aisladas con poblaciones de peces. Fue visitado en los meses de agosto y septiembre. El bosque de ribera está formado por saucedas (Salix atrocinerea), choperas, tamujares y juncales. Presenta una estructura, cobertura y continuidad considerables. El bosque de ribera se halla formado por saucedas de 2-3 metros de altura en los tramos mejor conservados y con porte arbustivo en otros, acompañados de choperas; formaciones de tamujar y juncales. Acompañan saúcos, olivillas y majuelos. En sus zonas más altas, la vegetación esclerófila llega hasta la misma orilla del río. La banda de vegetación está restringida a unos 3 metros de cada lado de la ribera del río. Sus poblaciones de peces son de gran interés, como la presencia de calandino (Squalius alburnoides) -especie catalogada "En peligro" en el Libro Rojo de los Vertebrados de España-, boga del Guadiana (Chondrostoma willkommii) y colmilleja (Cobitis paludica). Asimismo, se constatan abundantes rastros de nutria. Como alteraciones más destacables, existen pequeñas balsas de riego en la cabecera de dos arroyos subsidiarios del río Gargáligas. Igualmente existe una cierta presión ganadera que dificulta en algunas zonas el crecimiento de la vegetación. Además, existen vallados de fincas ganaderas que cortan trasversalmente el cauce del río. La parte alta del río Gargáligas atraviesa una vasta zona sin apenas presencia humana, con un estado de conservación alto. Las presiones detectadas no afectan significativamente en la calidad general de río. El buen estado de su vegetación y estar dotado con un estado ecológico muy bueno harían interesante que fuese incluido en el siguiente Plan Hidrológico como Reserva Natural Fluvial» (la negrita es nuestra).

La transcripción que acaba de hacerse demuestra, en contra de lo afirmado por la actora, que hubo trabajo de campo, contrastado con información y documentación.

Cierto es que la descripción y estudio se centra en el río, con una mera referencia a los arroyos tributarios del mismo, pero no es su estado, sino su condición de afluentes que vierten en el río Gargáligas, unido al principio de unidad de cuenca, lo que determina su inclusión en esa reserva natural fluvial.

Queda descartada, por estas razones, la infracción del art. 22 del RPH pues el río de cabecera cumple las exigencias para ser declarado reserva natural fluvial y en cuanto al procedimiento (fue establecido por el art. 244 ter del RDPH, en la reforma operada por el R.D. 638/16, de 9 de diciembre , posterior al acuerdo, y en cuyo art. 244 bis se fijaron, también, los criterios para determinar si las reservas hidrológicas poseen especiales características o una importancia hidrológica): existe propuesta de la Dirección General del Agua, a partir del estudio de la Asociación Ecologistas en Acción con el apoyo del MAAMA, a través de la Fundación Biodiversidad, el proyecto de acuerdo fue sometido a información pública en la web del Ministerio desde el 14 de septiembre al 15 de octubre de 2015 -sin que la actora formulara alegaciones de clase alguna-, contó con el informe favorable del Consejo Nacional del Agua y del Consejo Asesor de Medio Ambiente, acreditado por las correspondientes certificaciones.

La justificación de la reserva se hace en los siguientes términos: «El río Gargáligas y sus afluentes son representativos de los ríos de llanuras silíceas del Tajo y Guadiana pertenecientes a la demarcación hidrográfica del Guadiana de la provincia de Badajoz. El cauce de dominio público hidráulico, no presenta presiones antrópicas significativas, por lo que la alteración de sus procesos naturales es escasa no afectando a la calidad general del río. El régimen hidrológico es mediterráneo pluvial, presentando un curso temporal con marcado estiaje pero contando con charcas aisladas con poblaciones de peces. El curso del río presenta un valle de inundación amplio con escasa inclinación circundado por dehesa abierta y zonas de pastizal. En general cabe destacar su morfología fluvial singular, que es el hábitat potencial de múltiples especies que pueden ser esenciales para el proceso de diagnóstico del estado de las masas de agua. La continuidad longitudinal es alta en la parte más baja, reduciéndose en las partes más altas; la vegetación de ribera está constituida principalmente por saucedas acompañados de choperas, tamujar y juncales. En las zonas más altas la vegetación esclerófila llega hasta la misma orilla. La dinámica fluvial hace que la ribera en algunos puntos forme taludes verticales de un par de metros. El lecho del río está compuesto de gravas de tamaño variable. La fuerte escorrentía forma pozas de hasta dos metros de profundidad. Por todo ello y por el buen estado de su vegetación y estar dotado con un estado ecológico muy bueno hacen del Río Gargáligas merecedor de ser declarado Reserva Natural Fluvial».

Entiende que la inclusión del Arroyo en la Reserva Natural Fluvial va a comportarle, como consecuencia de las limitaciones de uso que se impondrán, cuantiosos perjuicios, vulnerando su derecho a la propiedad privada ( art. 33 CE ), sin que conste Memoria Económica en tal sentido.

En primer lugar, el Acuerdo no tiene que tener Memoria Económica, porque las medidas de protección, de adoptarse, se establecen en el respectivo Plan Hidrológico. En este caso, el Plan Hidrológico del Guadiana de 2016, en el que por vez primera se incluye la Reserva Natural "Gargáligas Alto", integrada el río Gargáligas I (sin mención a sus afluentes), no ha adoptado medidas de protección. Lo que plantea la actora es un futurible, ignoramos si se establecerán limitaciones que afecten al uso actual de la finca (que parece no haber tenido, hasta la fecha, repercusión negativa en el estado del río. En la Memoria justificativa se dice textualmente que «El cauce de dominio público hidráulico, no presenta presiones antrópicas significativas, por lo que la alteración de sus procesos naturales es escasa no afectando a la calidad general del río»), su intensidad desde la perspectiva de la ponderación de los intereses enfrentados (el particular del propietario y el general encaminado a la protección del medio ambiente), y, en todo caso, siempre quedará expedito el instituto de la responsabilidad patrimonial, cuando concurran lo requisitos legalmente exigidos ( STS 25/9/09, casación 2166/05 )

En segundo lugar, olvida la actora, que si bien el art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada, su contenido viene delimitado por la función social que está llamada a cumplir, siendo el derecho ambiental el que más influye, actualmente, en la determinación del contenido de propiedad privada. No en vano el art. 45 CE dispone: «1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado» y esa función social, singularmente presente cuando se trata de proteger un espacio natural, permite establecer límites al disfrute de la propiedad que incluso «no exigen la expresa previsión de mecanismos indemnizatorios» ( Ss.TC 28/97 y 227/88 ).

No podemos olvidar que si bien «la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como una haz de facultades sobre las cosas» ( STC 18/11/2004 ), al propio tiempo se integra por un conjunto de derechos y obligaciones «......en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la "propiedad privada" no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes» ( SsTC 37/87 ; 170/89 , 89/94 ...).

Es más, no cabe hablar de una sola propiedad sino de distintas propiedades, siendo la propiedad rural de naturaleza indiscutiblemente estatutaria, al estar conformada por disposiciones normativas de origen diverso (estatales, autonómicas, europeas) y distinto rango, y, por políticas sectoriales que delimitan su contenido (ordenación de territorio, medio ambiente, cultivos agrícolas, montes, minas....).

Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, y, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1.3 LJCA , se condena en costas a la actora, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 € en favor de la Administración General del Estado.