ATS 537/2019, 11 de Abril de 2019

Por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Primera), se ha dictado sentencia de fecha 6 de agosto de 2018, en los autos del Rollo de Sala 73/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 20/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Gexto, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Joaquín , José y a María Antonieta , como autores de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, así como al abono de las costas procesales, incluida las de la acusación particular.

Indemnizarán, solidariamente, a los perjudicados en las siguientes cantidades:

- A BERLINA BLANES CAR la cuantía de 54.091 euros.

- A MULTICARS AUTOMOCIÓN la cuantía de 140.895 euros.

- ANIRIATO MOTOR en la cantidad de 183.167,75 euros.

Más intereses en todos los casos, del art. 576 LEC .

- Así como la cuantía que, por lucro cesante y por daño a la imagen comercial, hayan causado a cada uno de ellos, a determinar en ejecución de sentencia, previa aportación de la documentación que los soporte, y con el límite de 50.000 euros para cada uno por ambos conceptos. Más intereses del art. 576 LEC .

Contra la referida sentencia, Joaquín , José y María Antonieta , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso, formularon recurso de casación y alegaron los siguientes motivos:

i) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por entender que dados los hechos probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

iii) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso primero de la LECrim . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

iv) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso segundo de la LECrim por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

v) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., así como del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

vi) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., así como del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, la acusación particular ejercida por VIRIATO MOTOR S.A, MULTICAR AUTOMOCIÓN S.L, BERLINA BLANES CAR S.L, actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Moya Gómez, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

La parte recurrente denuncia, como motivo tercero de recurso, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el motivo cuarto del recurso alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

1. La parte recurrente atiende a diversas manifestaciones reflejadas en los hechos probados y, tras extractarlas de forma literal, añade que la resolución recurrida es imprecisa en la concreción de los hechos realizados por cada uno de los recurrentes. Sostiene a su vez que existen contradicciones en el relato de hechos probados, extractando igualmente de forma literal algunas de las manifestaciones contenidas en él.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

   En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El relato de hechos probados de la sentencia afirma, que Plácido , declarado en rebeldía por auto dictado por el juzgado de instrucción de Getxo, de fecha 5 de abril de 2016 , al que no afecta esta sentencia, de acuerdo con diversos familiares su padre Raúl (respecto del que, por auto del juzgado de instrucción de fecha 12 de diciembre de 2016 , se ha acordado el sobreseimiento provisional por demencia sobrevenida), su madre Dª María Antonieta , y sus hermanos, Joaquín Y José , sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, llevaron a cabo los siguientes actos:

   Durante los meses anteriores a mayo de 2005, Plácido , de acuerdo con el resto de acusados, comenzó a realizar publicidad, mediante correos electrónicos, páginas web, fax o en persona, anunciando que eran titulares de empresas dedicadas a la importación de vehículos, tanto usados como de segunda mano, procedentes de Alemania. Anunciaban que, debido a sus contactos en ese país, podían facilitar los trámites de dicha importación, así como realizar importantes descuentos en el precio final.

   Como consecuencia de dicha publicidad, Jesús y Lorenzo , en calidad de representantes de la mercantil BERLINA BLANES CARS SL, contactaron con Plácido , acudieron en mayo de 2005, a la planta que tenían en Basauri, y conocieron a los padres de aquel, Raúl y Aurelia , que les explicaron que, habían constituido una sociedad conjunta HISPANO LUSA DE DISTRIBUCIÓN de la que era la administradora única Aurelia (hasta que cesó un año después), que tenían un derecho exclusivo de comercialización de vehículos nuevos de marcas alemanas, concedido por la mercantil EXCLUSIVE MOTORS LTDA., de la que era responsable Aureliano , y que tenían contactos en Alemania en el sector automovilístico.

   Raúl Y Aurelia , en presencia de su hijo Plácido , tuvieron varias entrevistas en persona con Jesús y Lorenzo , en Basauri, explicándoles que pretendían establecer una red de franquicias con exclusividad, por diversos territorios, para la distribución de estos vehículos.

   Los acusados, en particular José , informático de profesión, les explicaron, con alguna prueba concreta, que contaban con un programa informático, el empleado antiguamente por la empresa BMW, que permitía hacer los pedidos de forma personalizada, especificando las características del modelo a solicitar de fábrica, ofreciéndoles la venta de dicho programa.

   Una vez que a Jesús y Lorenzo les pareció un negocio viable y provechoso, en atención a la confianza adquirida con los acusados, firmaron el 31 de mayo de 2005, un contrato por el que BERLINA BLANES pasaba a formar parte de la red de distribución de vehículos de HISPANO LUSA DE DISTRIBUCIÓN, contando con exclusividad en su provincia, para la venta de vehículos importados, por EXCLUSIVE CARS a través de HISPANO LUSA DE DISTRIBUCIÓN. El precio abonado por la parte compradora se abonó mediante dos trasferencias, en fecha 31 de mayo de 2005 a cuentas de Plácido , de 48.080 euros, por la licencia de comercialización exclusiva, y 6.010 euros por la cesión del programa informático antes citado.

   A partir de este momento y hasta mediados de julio, aproximadamente, BERLINA BLANES realiza diversos pedidos de automóviles, realizando los pedidos la mercantil GESTIBÉRICA, nombre comercial que utilizaba HISPANOLUSA DE DISTRIBUCION. En el momento de cada pedido BERLINA BLANES abonaba en la cuenta indicada de Gestibérica, el 15 % del valor total de cada vehículo.

   Los acusados nunca facilitaron el programa informático aludido, y, tampoco, ninguno de los vehículos solicitados (excepto un Volkswagen golf, que no tenía Ias características solicitadas, por lo que BERLINA BLANES tuvo que abonar 12.000 euros para adecuarlo a las peticiones del cliente), ya que no existía red comercial alguna para la importación y venta de vehículos, no habiendo tenido los acusados intención de importar vehículo alguno.

   Ante la falta de llegada de ninguno de los vehículos Lorenzo y, especialmente, Jesús , hizo multitud de reclamaciones a Plácido , María Antonieta y a Joaquín , tanto padre como hijo, diciéndoles, estos últimos, que Aureliano había desaparecido, con todo el dinero. María Antonieta , que había establecido una relación de amistad, le propuso a Jesús con presentación de planos, participar en la financiación de un negocio de casino; también les propusieron, para recuperar el dinero invertido que, actuaran de intermediarios de otros clientes que le sustituyeran en su función haciendo pedidos de vehículos, a lo que Jesús no accedió. Finalmente, BERLINA BLANES consiguió recuperar 24.000 euros correspondientes al 15 % del pedido de cada vehículo.

   A mediados de julio de 2005, los acusados Plácido , y su hermano Joaquín , contactan con Felipe , representante de MULTICARS AUTOMOCIÓN, ofreciendo el mismo producto que a BERLINA BLANES. EI Sr. Felipe acude a Bilbao con su socio, se entrevistan con toda la familia, y, tras una opípara comida, el 28 de julio de 2005, suscriben un contrato de exclusividad y cooperación comercial, que lleva fecha de 20 de mayo y viene ya firmado por Aureliano , que tenía contactos con Alemania y se encontraba allí a la hora de la firma. Efecto del contrato, MULTICARS AUTOMOCIÓN realiza una trasferencia a GESTIBÉRICA, según las indicaciones recibidas, por importe de 58.000 euros, que incluía el importe de la distribución exclusiva, así como el programa informático de realización de pedidos. También abonaron 25.303 euros, por la adquisición de un vehículo en stock y 3.132 euros en concepto de gastos de gestión.

   Los acusados nunca pusieron a disposición de los compradores el programa informático aludido, ni ninguno de los vehículos pedidos, por los que MULTICARS abonaba el 15 % del valor total de cada vehículo, (en total 54.460 euros) y no devolvieron cantidad alguna.

   Tras múltiples reclamaciones, en septiembre de 2005, de Felipe le dijeron Joaquín Y María Antonieta que no se podían entregar los vehículos porque Aureliano había desaparecido con todo el dinero.

   En septiembre del mismo año, se inician negociaciones con el mismo objeto entre Remigio como representante legal de VIRIATO MOTOR SA y Plácido y su hermano, Joaquín ofreciéndole el mismo contrato de franquicia e importación que a los anteriores, y tras varias reuniones tanto en Valladolid, como en Bilbao, en las que se ganan su confianza, se firma el contrato en Salamanca , entre Remigio y Plácido , si bien consta como fecha el 20 de mayo de 2005, venía ya firmado por Aureliano , explicando Plácido que éste se encontraba en Alemania haciendo contactos.

   En cumplimiento de dicho contrato VIRIATO MOTOR abonó a GESTIBÉRICA 58.000 euros en concepto de licencia de explotación y de programa informático, mediante transferencia de fecha 6 de octubre de 2005. Así mismo, abonó un 15 % por cada vehículo pedido, sumando este concepto 95.429,75 euros y 29.738 euros; en concepto de pago de precio de un vehículo en stock.

   VIRIATO MOTOR no dispuso del programa indicado, no recibió vehículo alguno, y tampoco, le devolvieron cantidad alguna de las inicialmente entregadas. Como consecuencia de las perdidas dicha empresa hubo de cerrar.

   Ante las reclamaciones de VIRIATO MOTOR los acusados ofrecieron la misma versión; para justificar los incumplimientos: que Aureliano se había ausentado con todo el dinero recibido.

   Aureliano , (el cual, al no haber sido hallado en su domicilio conocido, fue objeto de auto de sobreseimiento provisional de fecha 19 de mayo de 2010 dictado por el juzgado de instrucción núm. 5 de Getxo , confirmado por auto de la AP de Bizkaia de fecha 20 de enero de 2012 ) aparece como uno de los firmantes de los tres contratos de franquicia y comercialización de vehículos suscritos con BERLINA BLANES, MULTICARS AUTOMOCIÓN y VIIRIATO MOTOR, si bien no se ha podido verificar su verdadera intervención en estos hechos.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   De la lectura del relato de hechos probados de la sentencia no se deduce el primero de los vicios denunciados. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta de los tres recurrentes, que permiten la subsunción de los hechos en el precepto por el que resultan condenados. El recurrente no tiene en cuenta que en el propio relato de los hechos probados cuya falta de claridad se denuncia, se expone de manera clara y contundente que los tres recurrentes (todos pertenecientes al mismo grupo familiar) actuaron de común acuerdo y llevaron a cabo conjuntamente los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

   Por ello, las expresiones que recogen los recurrentes como imprecisas o ambiguas no resultan como tal. En ellas no concurren los requisitos recogidos en la doctrina de esta Sala para poder estimar el quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

   Respecto a la contradicción denunciada, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte la contradicción alegada.

   En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni existen afirmaciones que entren en conflicto entre sí o que sean incompatibles. El relato es claro y completo, y perfectamente comprensible para cualquiera.

   Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

La parte recurrente denuncia, como quinto motivo del recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del art. 5.4 de la LOPJ .

1. Sostiene la insuficiencia de la prueba de cargo valorada en la sentencia para sostener la condena por un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , al mismo tiempo que señala que la Sala de instancia deja de valorar, sin justificación alguna para ello, la cuantiosa prueba de descargo practicada en el plenario.

   De ello considera que la decisión alcanzada por la Audiencia Provincial de Vizcaya resulta incoherente e irracionable y consecuentemente incompatible con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. Razón por la que debió dictarse una sentencia absolutoria.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   El Tribunal de instancia en primer lugar se refiere a las declaraciones de los acusados, quienes mantuvieron la versión de que todos los contratos de franquicia y venta de vehículos suscritos con los perjudicados fueron negociados y suscritos por Plácido .

   Concretamente la Sala de instancia valoró en primer término la declaración de Joaquín quien manifestó que no tenía ninguna participación en la sociedad HISPANO LUSA S.L, ni en ninguna otra de las sociedades de su hermano Plácido . Negó haber prestado servicio alguno para las referidas sociedades. También negó haber recibido o emitido burofaxes acerca del cumplimiento de los contratos que resultaron incumplidos y que constan en los folios 108 a 129. Mantuvo que su única participación se reducía a haber prestado en alguna ocasión y de manera desinteresada dinero a su hermano y ayudarle en la traducción de documentos al inglés o alemán. Refirió que su hermano tenía problemas mentales y que él no estuvo presente a la firma de ninguno de los contratos.

   Dicho acusado también refirió que conocía a alguno de los clientes de su hermano por coincidir en alguna ocasión en su tienda. De los perjudicados por esta causa sólo conocía a Jesús al que le dio una tarjeta de visita, pero sin llegar a tratar con él nada acerca del negocio de su hermano.

   La Sala de instancia también tuvo en consideración la declaración del acusado José quien en la misma línea que el anterior, negó toda participación en el negocio de su hermano o en los contratos con los perjudicados por esta causa, añadiendo que tampoco cobró cantidad alguna de los clientes, ni efectuó reclamación alguna por el incumplimiento de estos contratos. Manifestó que únicamente él ayudo a su hermano Plácido en la elaboración de una página web para su negocio, pero niega que fuera un programa informático. En relación a los perjudicados por este procedimiento manifestó únicamente conocer a Jesús de haberle visto una o dos veces en la oficina cuando fue a ver su hermano, pero sin tratar con él nada respecto del negocio. Señaló que acudía con asiduidad al negocio de Plácido para hacer el mantenimiento de los ordenadores que les daban bastantes problemas. Este acusado señaló que a Aureliano sólo lo vio en una ocasión y respecto del resto de perjudicados señaló que vio a alguno en la oficina pero que no trató con ninguno de ellos nada relativo al negocio de su hermano.

   Con la exhibición de ciertos documentos en el plenario, este acusado manifestó que su teléfono aparecía en la página web del negocio para darle imagen. Con exhibición del documento obrante al folio 226 y siguientes, y con referencia a las anotaciones manuscritas que aparecen en dichos contratos no las reconoció como suyas, manifestando que pudieran ser de alguno de los empleados de su hermano. En relación a los contratos de distribución obrantes en los folios 108, 116, y 123, reconoció la firma de su hermano. No recordó si Aureliano acudió a la firma de esos contratos.

   La Sala de instancia también tomó en consideración la declaración de la acusada María Antonieta , quien negó toda participación en los negocios de su hijo Plácido , salvo que en un momento inicial dada la juventud del mismo le aconsejó que constara ella como administradora de una de las sociedades AUTOS ZAFIRO MOTOR durante unos nueve meses, terminando a finales del 2010. Añadió que le prestó dinero al principio para iniciar su negocio unos 20.000 euros.

   Esta acusada, tal y como señala el órgano a quo, admitió que iba a la oficina de Basauri, y que allí se dedicaba a limpiar y a hacer labores de telefonista, pero no hablaba de los negocios de su hijo con los clientes que acudían allí o llamaban. Añadió que no intervino en ninguna de las operaciones comerciales objeto de la querella, ni estuvo presente en la firma de ninguno de los contratos, así como tampoco recibió o respondió a correos electrónicos o faxes dirigidos a su hijo. En relación a Jesús manifestó que lo vio dos o tres veces y que no conocía que su hijo tuviera un negocio con él. En relación al suegro de Jesús , Lorenzo , señaló que en una ocasión coincidió con él y le saludo con afecto.

   Partiendo de lo anterior, la Sala de instancia valoró las declaraciones de los perjudicados señalando que, a pesar de algunas discordancias, resultaron coherentes y detalladas, gozando de credibilidad y verosimilitud.

   En primer lugar, tuvo en consideración la declaración testifical de Jesús apoderado de la mercantil Berlina Blanes Car S.L (perteneciente a su suegro Lorenzo ). Éste relató de manera detallada todo el proceso de negociación que condujo a las firmas de los contratos en los que intervino con más profundidad su suegro. Manifestó que le contaron a él y a su suegro la existencia de una empresa en Bilbao que importaba vehículos de Alemania a buen precio, por lo que en mayo de 2005 acudieron a la nave sita en Basauri, encontrándose allí con Plácido junto a sus padres Raúl y María Antonieta , así como su hermano Joaquín . Manifestó que Plácido , junto a su padre y su hermano, les explicaron cómo funcionaba el negocio de franquicia, por el que traían los vehículos de Alemania a muy buen precio debido a sus contactos. Añadió que estuvieron en muchas ocasiones en Bilbao (hasta ocho veces) para comprobar que toda la familia coordinaba la operación incluida la madre. Añadió que llegó a pasar días enteros con ellos y que le invitaron a comer unas cuantas veces, llegándose a establecer una relación de amistad con todos ellos.

   Este testigo señaló que Raúl (el padre) les explicó que pretendía instaurar un sistema de ventas en España, al estilo alemán, importando vehículos nuevos con grandes descuentos y que era Joaquín (hijo) el que lo había conseguido porque era él que sabía idiomas y que era él que tenía los contactos en Alemania. Manifestó que en la firma del contrato obrante a los folios 108 a 114, que tuvo lugar el 31 de mayo, se encontraban allí tanto los firmantes (el testigo, su suegro, Plácido y Aureliano ) y además los padres de Plácido ( Joaquín y María Antonieta ), así como sus hermanos Joaquín y José . Señaló que su suegro en virtud de dicho contrato entregó dos talones por importes de 48.080,97 euros por el pago de la franquicia y de 6.010,12 euros por el programa informático. En relación a este programa, señaló que José , que era el informático, fue el que con anterioridad a la firma del contrato les dijo que se trataba de un programa, en el que a través de un código, les permitía hacer un pedido de un vehículo en concreto, así como hacer el seguimiento del vehículo solicitado, llegándoles a hacer un simulacro de funcionamiento.

   Refirió el testigo, que una vez firmado el contrato, todo fueron excusas e incumplimientos. Manifestó que incluso María Antonieta le dijo que los alemanes les habían pedido un millón de euros para construir un casino y que, si no lo entregaban se quedaban sin los coches, llegándole incluso a mostrar unos planos y dibujos del casino.

   Posteriormente se encontró con Raúl y con Joaquín quienes le insistieron que se iba a solucionar el problema. El testigo les pidió que le devolvieran el dinero entregado, manifestándoles los acusados que no podían.

   Volvió a Bilbao, posteriormente, para solucionar el problema con María Antonieta y su esposo, quienes le refirieron que contactara con otros compradores a fin de ofertarles el mismo producto, a lo que éste no accedió. Añadió que no entendía que ante lo que era una coacción por parte de los alemanes, no interpusieran denuncia por ello. Finalmente, su suegro fue a Bilbao y Raúl en presencia de María Antonieta le devolvió las pagas y señales que había anticipado para la compra de los vehículos (15%), si bien no las cantidades totales. A partir de ese momento solo habló con José y su hermano Joaquín .

   Manifestó, por último, que para intentar hacer frente a los pedidos de sus clientes buscó otros proveedores, conociendo en septiembre de ese mismo año a Armando (al que los acusados querían hacerle lo mismo) y a Remigio (de Viriato Motores de Valladolid).

   Debido a todo lo expuesto, refirió el testigo que tuvo que cerrar el negocio y pedir una ampliación de la hipoteca.

   La Sala también tomó en consideración la declaración del testigo Lorenzo , suegro del anterior, y propietario de Berlina Cars S.L quién declaró que se dirigió la primera vez a la nave de Basauri con su yerno, donde fueron recibidos por Joaquín y su esposa María Antonieta , quienes les explicaron en qué consistía el negocio, así como el programa informático (explicado concretamente por José ).

   Manifestó que el día de la firma del contrato entregó 48.000 euros por la franquicia de venta de vehículos y 6.000 euros por el programa informático. Concretamente señalo que el dinero se lo entregó a María Antonieta y ésta última se lo entregó a Plácido para que lo ingresara en el banco.

   Manifestó que en otra ocasión posterior acudió a Bilbao para entregar las señales de pedido de varios vehículos, encontrándose a María Antonieta y su hijo Joaquín al que le entregó el dinero y quien conocía el entramado de las ventas de vehículos.

   Expuso que una vez que su yerno se dio cuenta del engaño, tiempo después de pagar las cuantías de los pedidos iniciales y no recibir ningún coche (salvo uno que no coincidía con el solicitado) comenzaron a insistir a los acusados para que les devolvieran las señales de los pedidos de cada vehículo. Al final les devolvieron las señales, pero no los 48.000 euros de la franquicia.

   También tomó en consideración la Sala de instancia la declaración del testigo Felipe , administrador de Multicars Automoción quien declaró que, en mayo de 2005, recibieron documentación de Gestibérica, ofertando la posibilidad de adquirir vehículos de importación nuevos procedentes de Alemania, con breves plazos de entrega y buenos precios. Tras comentarlo con su socio, y ponerse en contacto con los acusados, acudieron a su taller de Córdoba tres personas, concretamente, Plácido , su hermano Joaquín y otro chico, quienes les explicaron el negocio. Posteriormente, fueron a Bilbao, a la oficina de Lejona, donde los acusados les mostraron una estructura negocial, y también a la nave de Basauri, donde supuestamente se recepcionaban los vehículos, encontrándose allí con María Antonieta . Respecto a esta última refirió el testigo que tenía peso en las negociaciones y que conocía perfectamente el negocio.

   Este testigo reconoció el contrato obrante al folio 116 de las actuaciones como el discutido por todos ellos, en el que constan las firmas de Aureliano , y Plácido , señalando que no consta su firma debido a que habían añadido ciertas cláusulas, y para incluirlas se comprometieron a enviarle otro contrato en el que constaran estas modificaciones, pero que nunca lo hicieron.

   Señaló que desconocía que GESTIBÉRICA HISPANOLUSA no estaba constituida legalmente.

   Refirió que realizaron el pago de los primeros pedidos y enviaron el 15% del precio a Gestibérica. Les manifestaron en una visita posterior, que la empresa alemana había caído y que debían hacer nuevos contratos con una segunda empresa.

   Posteriormente, y dado que no se habían cumplido con las entregas volvió el testigo a Bilbao sin avisar, manifestando que le contaron que el " Quico " ( Aureliano ) se había ido con el dinero, y que los alemanes les exigían un millón de euros para retomar el negocio. También le contaron que los alemanes le exigían participar en un casino en Alemania.

   Por último, refirió dicho testigo, que hicieron múltiples reclamaciones y llamadas telefónicas y que no le devolvieron cantidad alguna. Añadió que debido a que tuvo que proceder a la devolución de las cantidades que este testigo había recibido de sus clientes de Córdoba, tuvo que hipotecarse (su casa) y sus padres también, teniendo posteriormente que cerrar el negocio.

   Por otra parte, la Sala de instancia también consideró lo manifestado por el testigo Remigio , administrador de Viriato Motor quien declaró que en mayo de 2005 recibió una llamada telefónica de Plácido en representación de Gestibérica. Posteriormente recibió una visita a su concesionario de Plácido y de su hermano José , quienes le ofrecieron integrarse en un contrato de franquicia de importación de vehículos nuevos de alta gama provenientes de Alemania. En agosto le propusieron la firma del contrato. Su empleado de la sede de Valladolid le manifestó que había sido visitado dos veces por Joaquín , para que firmaran el contrato. Ante estas propuestas el testigo refirió que le comentó a José y Plácido que tenía dudas acerca de esta operación debido a la juventud de Plácido , manifestándoles estos que le presentarían a todos los socios y a su familia.

   Para la firma del contrato obrante al folio 123 y siguientes, se desplazó a Bilbao a finales de agosto, y acudió a las instalaciones de Basauri. Allí Plácido le presentó a sus padres como miembros de la empresa, llegando al poco tiempo Joaquín . Éste último les explicó que debido a sus contactos en Alemania había más facilidad en la ejecución de las operaciones. También les refirió que José estaba terminando un programa informático para hacer los pedidos. Reconoció el contrato de fecha 20 de mayo de 2005, el cual tenía ya plasmada la firma de otra persona. Refirió dicho testigo, que le contaron que habían tenido problemas con uno al que llamaban el " Quico ". También le comentaron que habían tenido un problema con la empresa alemana, pero no prestó atención. Refirió que los pedidos los hizo su empleado Luis María , pero las transferencias las hizo él. Refirió que como no llegaban los vehículos envió diversos burofaxes a Gestibérica (folios 94, 95 y 96) que fueron recogidos por José y no contestados a excepción de uno de ellos.

   Expuso el testigo, según señala el órgano a quo, que abonó el precio que le correspondía y no recibió ni siquiera el programa informático prometido. Añadió que le cobraron 600 euros de comisión por cada vehículo pedido, así como el 15% de señal por cada uno. Todos estos pagos, los hacía mediante transferencia bancaria a las cuentas que les fueron indicadas por los acusados y la franquicia a través de pagarés firmados por él. Por ultimo señaló que no le habían devuelto cantidad alguna, y que tuvo unas pérdidas por 200.000 euros por lo que tuvo que cerrar su empresa en Valladolid, y despedir a tres empleados.

   Ante lo expuesto puede afirmarse que ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no compartan la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador. Así de las declaraciones de los testigos perjudicados, que resultaron corroboradas por la documental obrante en las actuaciones, quedó perfectamente acreditado que los acusados actuando de común acuerdo, incluso con distribución de funciones, presentaron a tres empresas distintas una oferta, aparentemente fructífera de importación de vehículos procedentes de Alemania, así como de un programa informático que facilitaría la actividad comercial. Los acusados en el momento de ofertar estos productos ya eran conocedores de que la red de contactos que decían tener con Alemania no existía, ni tampoco dicho programa informático, induciendo a error a los franquiciadores (compradores) quienes realizaron diversos actos de disposición patrimonial (según las indicaciones de los acusados) no habiendo procedido a su devolución salvo alguna de las cantidades.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alegan los recurrentes en el sexto motivo de su recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim., así como del 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24.2 de CE .

1. Sostienen los recurrentes que la sentencia de la Audiencia omite todo razonamiento o explicación sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito de estafa tipificado en los art. 248.1 y 249 del Código Penal .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados.

   A pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente se pone de manifiesto en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, que la Sala de instancia ha motivado suficientemente la concurrencia del elemento subjetivo del injusto. Así la resolución recurrida expone que del resultado de la prueba practicada se desprende que los acusados actuaron de común acuerdo incluso con distribución de funciones, llegando a ofertar a tres empresas distintas una oferta aparentemente ventajosa en la importación y distribución de vehículos, de manera exclusiva en diversas zonas de España. Tal y como recoge esta sentencia refiriéndose al elemento subjetivo del injusto, los acusados llevaron a cabo dicha maniobra a sabiendas de que la red de contactos con Alemania y el programa informático que también ofertaban no existían. Como consecuencia de ellos los perjudicados realizaron diversos actos de disposición patrimonial, que no fueron en ningún caso objeto de devolución. Por todo ello es por lo que el motivo alegado no puede ser acogido. La Sala expone cuales es la fundamentación fáctica y jurídica por la que llega a la conclusión de que los acusados participaron dolosamente en la maniobra engañosa, aunque ésta se realice en favor de un tercero.

   La parte recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan en el segundo motivo de su recurso infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Sostiene la parte recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba respecto de los documentos que señala y que ha llevado al Tribunal a colegir equívocamente varias consideraciones. Señala un conjunto heterogéneo y numeroso de documentos en los que basa su pretensión.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Se pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo, si bien con base en un conjunto heterogéneo de documentos; documentos que, deben ser valorado conjuntamente unos con otros y junto al resto de las pruebas practicadas -esencialmente, declaración de las partes y de los testigos- y sometidos en cuanto a su interpretación a las reglas de la sana crítica.

   En cualquier caso tales documentos carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales literosuficientes pues, según lo dicho, no son bastantes por sí solos para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

   La Sala de instancia ya ha valorado los documentos relacionados por el recurrente, si bien de forma contraria a sus intereses, tal como ha sido expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, al que nos remitimos.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alegan los recurrentes en el primer motivo de su recurso infracción de ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de preceptos penales de carácter sustantivos. Señala la indebida aplicación de los arts. 28 , 74 y 248 del Código Penal .

1. En primer lugar en relación al primero de los preceptos referidos sostiene el recurrente que dados los hechos probados la sentencia considera que los tres acusados son autores directos del delito, entendiendo que no concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la coautoría. En relación al segundo de los preceptos señalados entiende que no se debe apreciar la continuidad delictiva dado que los hechos declarados probados no se atribuye la participación a cada uno de los acusados en las negociaciones previas de todos los contratos y en la firma de los mismos. Por último y en relación al tercero de los preceptos señalados entiende que la sentencia se equivoca al considerar que la conducta de los tres acusados es subsumible en el delito de estafa puesto que no concurren los requisitos para su apreciación tales como el engaño bastante, el dolo, y ánimo de lucro.

2. En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

   En relación a la continuidad delictiva según reiterada doctrina de esta Sala tal como recoge la STS 970/2011 de 15 de septiembre "se exigen como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes:

   a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo);

   b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones;

   c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos;

   d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza;

   e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable.

   Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones".

3. Respecto a la primera de las alegaciones y partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados de la resolución impugnada, el motivo debe ser inadmitido.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la coautoría no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

   En el caso la Audiencia entiende correctamente que concurre la coautoría argumentando como de las pruebas practicadas resulta que existió un previo acuerdo por parte de los tres recurrentes para poner en marcha las maniobras necesarias con el fin de llevar a cabo los hechos objeto del presente procedimiento. Así el propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida recoge que los tres recurrentes "actuaron de común acuerdo y llevaron a cabo los siguientes actos", reflejando que tenían distribución de funciones, encargándose Joaquín y su madre del contacto inicial y consolidación de las negociaciones y José encargándose de explicar y ofrecer el programa informático.

   En relación a la continuidad delictiva hemos de partir igualmente del relato de hechos probados donde se recogen en tres apartados los tres contratos suscritos por cada una de las tres mercantiles que resultaron perjudicadas por estos hechos. En cada uno de los apartados, de manera semejante, se exponen las circunstancias en las que estas se llevaron a cabo cada una de las negociaciones. De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, la continuidad delictiva aplicada resulta correcta, pues en contra de lo manifestado por los recurrentes no estamos ante una única acción sino ante una pluralidad de ellas perfectamente diferenciadas en sí mismas, que ya ostentarían una significación jurídico penal autónoma pero que obedecen a una única intención, lo cual las hace incardinarles en la continuidad delictiva.

   Por último, y respetando en su integridad los hechos declarados probados, la sentencia de instancia recoge el engaño bastante llevado a cabo por los tres recurrentes, quienes actuando de común acuerdo, llevaron a cabo un conjunto de maniobras engañosas que vienen expuestas en el apartado de hechos probados para inducir a error a las tres mercantiles que resultaron perjudicadas por estos hechos, haciéndoles creer que disponían de una red de distribución solvente de coches de origen alemán para su distribución a nivel nacional. En base a ese error, las tres mercantiles procedieron a la realización de actos de disposición patrimonial, que claramente supusieron un perjuicio económico para ellas, y un lucro para los recurrentes, quienes no devolvieron la totalidad de las cantidades entregadas.

   Es por ello que la calificación jurídica llevada a cabo por el Tribunal de instancia no resulta en ningún caso errónea y describe detalladamente la concurrencia de cada uno de los elementos del tipo del delito de estafa por el que han sido condenados los recurrentes; remitiéndonos respecto a la prueba existente al efecto a los fundamentos anteriores de esta resolución.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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