ATS, 2 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:5073A |
| Número de Recurso | 2656/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/04/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2656/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2656/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 2 de abril de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2017 , en el procedimiento n.º 570/2014 seguido a instancia de la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Egido SA (Elsur) contra D. Romeo , D. Ruperto , el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), D. Virgilio y Fraternidad Muprespa, sobre recargo de prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por los codemandados: D. Ruperto y D. Virgilio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 5 de abril de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. Alberto Gilarranz Gilaranz en nombre y representación de la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Egido SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017 ) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016 , 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017 , 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016 )].
El 16 de enero de 2010 tuvo lugar un accidente de trabajo en el campo de fútbol de El Ejido (Almería) cuando un grupo de trabajadores estaban desayunando sentados en las gradas, debajo de una estructura metálica de unos 25.000 kilos que había terminado de colocarse el día anterior. Los trabajadores oyeron un ruido muy grande y era la marquesina que se abalanzaba sobre ellos. Algunos salieron corriendo pero otros fueron afectados en mayor o menor medida por el accidente. La obra referida estaba promovida por el Ayuntamiento de El Ejido, la cual había contratado su ejecución con la empresa mixta de servicios municipales de El Ejido (ELSUR), la cual subcontrató con diversas empresas la ejecución de diferentes partes de la obra. Según los hechos probados, los días previos al accidente se había colocado la estructura metálica pero la marquesina no estaba terminada. En el proyecto de obra del arquitecto municipal se preveía que los pilares fueran redondos de unos 40 cms. de diámetro, pero al comprobarse que la previsión no era posible, se modificó el proyecto decidiéndose que fueran cuadrados de 40 x 40 cms. También según el proyecto las placas de anclaje debían tener un espesor de 25 mm y sujetarse a cada pilar atornillando 4 pernos de 16 mm de diámetro introducidos en el pilar de hormigón, pero en la práctica se colocaron unas placas de anclaje de 20 mm porque no había placas del espesor originario, y cuando terminó el hormigonado se comprobó que de los pilares sobresalía el entramado de hierros que conforma el forjado, hierros que se utilizaron para anclar a ellos las placas. Los hierros que sobresalían tenían un diámetro de 12 y 16 mm por lo que se hicieron unos agujeros de un diámetro superior, de 16 y 20 mm para poder introducirlos. Posteriormente la otra empresa subcontratista se encargó de montar la estructura con la correspondiente marquesina, finalizando los trabajos el 15 de enero de 2010, día previo al accidente. Pese a que el recinto estaba vallado los trabajadores se sentaron en las gradas a desayunar. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción proponiendo una sanción a la empresa por la comisión de dos faltas graves, que fue dejada sin efecto por sentencia firme de un juzgado de lo social después de haberse confirmado en vía administrativa. El INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente y acordó imponer un recargo del 30% a ELSUR en todas las prestaciones. La sentencia de instancia estimó la demanda de la empresa y dejó sin efecto el recargo, pero la sala de suplicación ha estimado el recurso de los trabajadores demandados y confirma la imposición del recargo. En esencia fundamenta la responsabilidad de la empresa contratista en que como empresa principal le corresponde la vigilancia y control de las obras ejecutadas por las subcontratistas, entre ellas la construcción de la cubierta y su unión a los pilares, lo no se había ejecutado de forma "definitiva y correcta". También aprecia la sala una omisión del deber de cuidado al permitir el acceso al campo de los albañiles, colocándose bajo la cubierta que al desplomarse provocó el resultado lesivo. Y aunque el perímetro estuviese vallado, no se encontraba allí empleado o encargado alguno que impidiese el paso.
El letrado de la empresa demandante interpone el presente recurso y alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 4684/2016, de 15 de julio (r. 2078/2016 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y revoca la resolución administrativa imponiendo un recargo del 30% en las prestaciones. La trabajadora venía prestando servicios en la sección de pescadería. El accidente se produjo cuando introducía cajas de pescado en el congelador industrial y al levantar cuatro cajas de 2 kilos cada una hizo un mal gesto que provocó la rotura del tendón supraespinoso. La sentencia de contraste considera desvirtuada en este caso la presunción de veracidad de las actas de inspección porque no hubo visita al centro de trabajo sino al domicilio social de la empresa, y valora igualmente que la sanción impuesta se revocase en vía administrativa, lo que fue confirmado en vía judicial.
Las formas de producción de los accidentes, los propios hechos probados y en consecuencia los elementos valorados por cada sentencia son diferentes. En el supuesto de la sentencia recurrida el accidente ocurre cuando se derrumba la estructura metálica y la marquesina del campo de fútbol al día siguiente de haberse colocado, en las circunstancias descritas en el hecho probado 2º. 3; mientras que en caso de la sentencia de contraste la trabajadora se rompe el tendón supraespinoso al levantar cuatro cajas de pescado y hacer un mal gesto, desconociéndose la causa de la caída. Las diferentes situaciones pueden justificar la declaración o no de responsabilidad empresarial en el accidente.
La identidad que se alega en el oportuno trámite no puede apreciarse. En la sentencia recurrida se declara probado que "la estructura metálica al caer arrancó las placas metálicas colocadas sobre los pilares de hormigón al estar las mismas solo sujetas a dichas placas con unos puntos de soldadura". Las placas se habían colocado conforme a lo descrito en el mismo hecho probado (cambios en el proyecto inicial) pero sin soldar los hierros al pilar de hormigón, poniendo unos puntos de soldadura para fijar las placas a la estructura de hormigón. El accidente ocurre al día siguiente de terminar el montaje de esa estructura, que se derrumba con la correspondiente marquesina sobre los trabajadores que ese día ejecutaban tareas de albañilería y estaban sentados en las gradas desayunando. En el caso de la sentencia de contraste la trabajadora sufre la rotura del tendón supraespinoso cuando levanta cuatro cajas de pescado, sin constancia de que resbalase con líquido abrillantador, valorando la sala que la Inspección de Trabajo levantó acta sin visitar el centro de trabajo y que la sanción impuesta fue revocada en vía administrativa.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto Gilarranz Gilaranz, en nombre y representación de la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Egido SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 5 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 2002/2017 , interpuesto por D. Ruperto y D. Virgilio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Almería de fecha 9 de enero de 2017 , en el procedimiento n.º 570/2014 seguido a instancia de la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Egido SA contra D. Romeo , D. Ruperto , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Virgilio y Fraternidad Muprespa, sobre recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
